De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is inmiddels een jaar geleden (1 januari 2021) in werking getreden.[1] Met die inwerkingtreding werd het Nederlandse faillissementsrecht een herstructureringsmechanisme rijker. Een rechtspersoon in financieel zwaar weer kan daarmee - kort gezegd - zijn schulden herstructureren door het opstellen en aanbieden van een akkoord waaraan ook tegenstemmende schuldeisers kunnen worden gebonden middels een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling.

De WHOA voorziet in twee procedures buiten faillissement waarin bij dreigende insolventie een akkoord tot stand kan worden gebracht: een besloten akkoordprocedure en een openbare akkoordprocedure.[2] Het grootste voordeel van een besloten akkoordprocedure laat zich raden. Deze procedure voltrekt zich (grotendeels) buiten het zicht van het publiek, waardoor in relatieve rust een akkoord kan worden voorbereid en bijvoorbeeld imagoschade kan worden voorkomen.

De mogelijke voordelen van de openbare akkoordprocedure waren tot op heden minder voor de hand liggend, maar daarin is onlangs verandering gekomen. Op 9 januari 2022 is namelijk een wijziging van de Europese Insolventieverordening (de “Insolventieverordening”) in werking getreden.[3] Verordening (EU) 2021/2260 plaatst de WHOA op Bijlage A bij de Insolventieverordening. De regels uit de Insolventieverordening zijn hierdoor van toepassing op de openbare akkoordprocedure buiten faillissement.[4] De toepasselijkheid van de Insolventieverordening op de openbare procedure zorgt voor een aantal belangrijke wijzigingen.

De openbare WHOA-procedurerober
Allereerst zal een gehomologeerd WHOA-akkoord op grond van artikel 32 lid 1 Insolventieverordening in andere lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken) worden erkend. Tevens zullen gerechtelijke beslissingen die in een openbare WHOA-procedure worden genomen, ook automatisch worden erkend in andere lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken).[5] Deze automatische erkenning biedt een groot voordeel indien de crediteuren van de herstructurerende schuldenaar zich buiten Nederland maar binnen de Europese Unie bevinden. Indien bijvoorbeeld een afkoelingsperiode wordt gelast, zal deze namelijk ook gelden ten aanzien van deze buitenlandse crediteuren.[6]

WHOA-akkoorden die tot stand zijn gekomen in een besloten procedure worden niet automatisch in andere lidstaten erkend. Deze akkoorden zullen op basis van de nationale regels voor erkenning van ieder land in dat desbetreffende land moeten worden beoordeeld. Met name voor Europees opererende bedrijven kan het daarom interessant zijn om vanaf heden voor de openbare procedure te kiezen.

De wijziging van de Insolventieverordening heeft tevens gevolgen voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij de openbare procedure. In artikel 369 lid 7 Faillissementswet is namelijk bepaald dat de rechtsmachtsregels van de Insolventieverordening van toepassing zijn in het geval van een openbare procedure. Dit betekent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (het “COMI”) is gelegen in Nederland. Heeft een buitenlandse schuldenaar zijn COMI in een andere Europese lidstaat maar wel een vestiging in Nederland, dan heeft de Nederlandse rechter eveneens rechtsmacht. De WHOA is dan echter wel beperkt tot de in Nederland gelegen goederen.[7]

Voordat de openbare procedure op Bijlage A bij de Insolventieverordening was opgenomen, werd de rechtsmacht van de Nederlandse rechter voor zowel de openbare als de besloten procedure vastgesteld aan de hand van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Voor de beoordeling van de rechtsmacht bij de besloten procedure of wanneer de COMI buiten de Europese Unie is gelegen, geldt nog altijd artikel 3 Rv als richtlijn. De besloten procedure is namelijk niet opgenomen op Bijlage A.

De insolventiefunctionarissen
Naast voornoemde wijziging zijn per 9 januari 2021 de herstructureringsdeskundige en observator in een openbare procedure als Insolventiefunctionaris[8] opgenomen op Bijlage B bij de Insolventieverordening. Door de plaatsing op Bijlage B worden deze functionarissen in de gehele Europese Unie erkend, hetgeen bijdraagt aan diens taakuitoefening.

Tot slot
De plaatsing van de openbare WHOA-procedure op Bijlage A bij de Insolventieverordening biedt met name voor Europees opererende schuldenaren met het COMI in Nederland de mogelijkheid om met één WHOA procedure bij de Nederlandse rechter alle schulden aan Europese schuldeisers te herstructureren. Deze mogelijkheid zal dan ook een aanzienlijke kostenbesparing opleveren voor herstructureringen met een Europese dimensie.

Voor vragen over de verschillen tussen de openbare of besloten procedure of bij andere vragen over de WHOA kunt u contact met ons opnemen

[1] Stb. 2020, 415.

[2] Art. 369 lid 6 Fw.

[3] Verordening 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures, Pb. EU L 141/19 (Insolventieverordening) en Verordening (EU) 2021-2260 van 15 december 2021 tot wijziging van de bijlagen A en B van de Insolventieverordening.

[4] Zie ook art. 1 lid 1 Insolventieverordening jo. art. 369 lid 7 Fw.

[5] Art. 19 en 20 Insolventieverordening.

[6] Art. 32 lid 1 Insolventieverordening.

[7] Artikel 3 lid 2 Insolventieverordening.

[8] Als bedoeld in artikel 2 lid 5 Insolentieverordening.