Een Haagse ondernemer met een eenmanszaak verzocht de Rechtbank Den Haag [1] om het door hem aangeboden WHOA-akkoord te homologeren. De rechtbank heeft dit verzoek op 2 maart 2021 afgewezen. Schuldeisers zijn niet deugdelijk opgeroepen voor de homologatiezitting. Daarnaast bevat de informatie bij het aangeboden akkoord hiaten en onjuistheden, waardoor het onvoldoende aannemelijk is dat de schuldeisers een voldoende reëel toekomstbeeld van de onderneming is voorgehouden bij de beoordeling van het akkoord. Tot slot oordeelt de rechtbank dat het onaannemelijk is dat de bedrijfsactiviteiten van de Haagse ondernemer levensvatbaar zijn en dat met het akkoord een faillissement kan worden afgewend.

Het homologatieverzoek had betrekking op een akkoord dat enkel aan de concurrente crediteuren was aangeboden. In het aangeboden akkoord kregen de concurrente crediteuren 22,5% van hun totale vordering betaald. Het akkoord is op 19 januari 2021 aan de concurrente crediteuren aangeboden. Bij het akkoord zijn door de schuldenaar onder andere (i) de financiële cijfers over 2014 tot en met 2019, (ii) een taxatierapport, en (iii) een exploitatie- en liquiditeitsbegroting voor 2021 en 2022 aan de concurrente crediteuren verstrekt. Voorts heeft de schuldenaar zijn schuldeisers geïnformeerd dat hij in 2020 getracht heeft bij de gemeente Den Haag een Bbz-krediet te krijgen, maar deze lening zou zijn afgewezen “in verband met de onzekerheid inzake de Coronacrisis”. De stemtermijn verliep op 29 januari 2021 om 12.30 uur. Na afloop van de stemtermijn heeft de schuldenaar aanvullende informatie aan de concurrente schuldeisers verstrekt. Uit het stemverslag volgt dat negen van de achttien crediteuren voor hebben gestemd. De andere negen schuldeisers hebben niet gereageerd. In artikel 384 lid 2 Faillissementswet zijn negen algemene afwijzingsgronden voor een homologatieverzoek opgenomen. De rechtbank toetst ambtshalve of aan deze algemene afwijzingsgronden wordt voldaan [2]. In dit geval achtte de rechtbank maar liefst drie gronden voor weigering van dat homologatieverzoek aanwezig.

Oproeping voor de stemming en voor de homologatiezitting
Het staat de schuldenaar vrij om te bepalen op welke wijze hij de stemgerechtigde schuldeisers informeert over het akkoord en oproept voor de homologatiezitting. De rechtbank moet echter wel kunnen controleren of de schuldenaar het akkoord daadwerkelijk aan alle stemgerechtigden heeft voorgelegd. De rechtbank oordeelt dat de verzoeker – mede gelet op het feit dat de helft van de concurrente crediteuren niet heeft gereageerd en gestemd – heeft nagelaten bij het homologatieverzoek de informatie te verstrekken waaruit volgt dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn geïnformeerd en zijn opgeroepen. Pas nadat de rechtbank hierom heeft verzocht, is aanvullende informatie aangeleverd waaruit zou blijken dat alle schuldeisers in staat zijn gesteld om hun stem uit te brengen. Daarnaast blijkt dat de schuldenaar in de oproepingsbrief voor de homologatiezitting heeft opgenomen dat de zitting om 11:00 uur zou plaatsvinden, terwijl in de beschikking van de rechtbank was bepaald dat de zitting om 13:00 uur zou plaatsvinden. Deze slordigheid van de schuldenaar zorgt ervoor dat – nu niet alle stemgerechtigde schuldeisers hebben voorgestemd – de schuldeisers niet juist zijn opgeroepen voor de homologatiezitting, hetgeen een grond voor afwijzing van het homologatieverzoek is (artikel 384 lid 2 sub b Faillissementswet).

Onvoldoende informatieverschaffing
Artikel 384 lid 2 sub c Faillissementswet schrijft voor dat een homologatieverzoek wordt afgewezen indien het akkoord of de daaraan gehechte bijlagen niet alle in artikel 375 Faillissementswet voorgeschreven informatie bevat. De rechtbank oordeelt dat met betrekking tot de beoordeling van het akkoord door de schuldeisers en de rechtbank, het van groot belang is dat sprake is van een compleet en helder dossier waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe tot een bepaalde berekening en de daarop gebaseerde beslissing is gekomen. Voor een zuiver besluitvormingsproces is het nodig dat een akkoord transparant is. De informatie in het akkoord en de bijlagen moeten correct en toereikend zijn om de schuldeisers daadwerkelijk in staat te stellen een afgewogen keuze te maken. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. In de informatie die op 19 januari 2021 aan de schuldeisers is verstuurd, is bijvoorbeeld (i) geen melding gemaakt van een pandrecht van een concurrente crediteur, (ii) is bij twee crediteuren een onjuist bedrag van de vordering opgenomen, en (iii) in de exploitatie- en liquiditeitsbegroting is ten onrechte met bepaalde kosten geen rekening gehouden. De rechtbank oordeelt vervolgens dan ook terecht dat het onvoldoende aannemelijk is dat aan de schuldeisers een voldoende reëel financieel toekomstbeeld van de onderneming is voorgehouden. Ook op die grond wordt het homologatieverzoek dus afgewezen.

Levensvatbaarheid
De rechtbank kan een homologatieverzoek ook afwijzen indien “evident onaannemelijk” is dat sprake is van een levensvatbare onderneming na uitvoering van het, terwijl de onderneming stelt dat dat wel het geval is. Ten aanzien van de afwijzing van het Bbz-krediet oordeelt de rechtbank dat verzoeker de schuldeisers niet juist heeft geïnformeerd. Bij de beoordeling van de aanvraag van het Bbz-krediet heeft de gemeente Den Haag van het Instituut voor Midden- en Kleinbedrijf (‘IMK’) een adviesrapport ontvangen. Uit dit rapport volgt dat het IMK adviseert het Bbz-krediet niet te verstrekken omdat de onderneming niet levensvatbaar is. De schuldenaar heeft nagelaten deze informatie met zijn schuldeisers te delen. De WHOA is primair van toepassing voor ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast failliet dreigen te gaan, maar nog wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die levensvatbaar zijn [3]. Bij een eenmanszaak is hierbij niet alleen van belang of de bedrijfsactiviteiten een positief resultaat opleveren, maar tevens of dat positieve resultaat de ondernemer in staat stelt om in de kosten van levensonderhoud te voorzien. Hoewel de rechtbank vooropstelt dat het in de eerste plaats aan de schuldeisers is om te oordelen over de levensvatbaarheid, meent de rechtbank dat het in dit geval onaannemelijk is dat de bedrijfsactiviteiten levensvatbaar zijn en dat met een akkoord een faillissement wordt afgewend. Volgens de rechtbank is op basis van de rapportage omtrent het Bbz-krediet en de exploitatiebegroting weinig aannemelijk dat het nettoresultaat de schuldenaar in staat zal stellen om in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien.

Implicaties voor de praktijk
Uit deze uitspraak volgt mijns inziens terecht dat voor een succesvolle WHOA op de schuldenaar een zware verantwoordelijkheid ligt om de crediteuren juist en volledig te informeren en daadwerkelijk in de gelegenheid te stellen om hun zienswijze op het akkoord te kunnen geven. Tevens dient de schuldenaar voor een succesvolle homologatie voldoende aannemelijk te maken dat (delen van) de bedrijfsactiviteiten na de homologatie levensvatbaar zijn.

[1] Rechtbank Den Haag 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1798.
[2] In artikel 383 lid 3 en 4 Faillissementswet zijn de aanvullende afwijzingsgronden opgenomen. De rechter toetst alleen of sprake is van een aanvullende afwijzingsgrond indien een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder bezwaar maakt tegen de homologatie.
[3] Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p.1.