Recentelijk hebben Kamerleden Ellemeet (GroenLinks) en Van der Staaij (SGP) een initiatiefvoorstel ingediend om de aanbestedingsplicht binnen het sociaal domein af te schaffen. De Kamerleden betogen dat de huidige aanbestedingsplicht door zowel gemeenten als aanbieders als zeer onwenselijk wordt ervaren. Zij stellen dat gemeenten door de aanbestedingsplicht “in een strak bureaucratisch keurslijf worden gedwongen om hun inwoners van zorg te voorzien”. Het verplicht aanbesteden zou de continuïteit van de zorg in gevaar brengen, waar de patiënten en zorgmedewerkers uiteindelijk de dupe van zijn. Nog los van de vraag of het wetsvoorstel wenselijk is, is de vraag of dit wetsvoorstel, met het oog op het Europese aanbestedingsrecht, überhaupt haalbaar is.

Wetsvoorstel
Voorgesteld wordt om het volgende aan artikel 2.6b Aanbestedingswet toe te voegen:

"In afwijking van de artikelen 2.2, 2.3 en 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op voor [sic] sociale en andere specifieke diensten, bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU, indien het de uitoefening van hun taken op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, de Jeugdwet of de Participatiewet betreft."

Vervolgens gaan de initiatiefleden in op de Europese regelgeving. Zij nemen daarbij als uitgangspunt dat het de lidstaten vrij staat de specifieke vorm en middelen te kiezen om een richtlijn te implementeren. Dat is op zichzelf juist, alleen de conclusie die zij daaraan verbinden niet.

Is het wetsvoorstel in lijn met het Europese recht?
De Europese richtlijnen zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. De aanbestedingsplicht voor gemeenten voor het sociaal domein volgt dus uit de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (“de Richtlijn”). Op grond van art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VwEU”) zijn de lidstaten verplicht om met de implementatie van de Europese richtlijnen in de nationale wetgeving het resultaat van de Europese richtlijnen te bereiken. Ten aanzien van sociale en andere specifieke diensten bepaalt art. 74 van de Richtlijn het volgende:

"De in bijlage XIV opgesomde overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten worden gegund in overeenstemming met dit hoofdstuk wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4, onder d), vastgestelde drempel."

Dit artikel, in combinatie met art. 288 VwEU laat weinig aan de verbeelding over. Als één van de te bereiken resultaten van de Richtlijn het aanbesteden van sociale en andere specifieke diensten is, dan zal Nederland deze verplichting moeten nakomen. Indien Nederland deze verplichting naast zich neerlegt, dan handelt het in strijd met zijn verplichtingen op grond van de VwEU. Als gevolg daarvan kan de Europese Commissie een zogenoemde inbreukprocedure starten tegen de Nederlandse staat.

Conclusie
Het wetsvoorstel van Ellemeet en Van der Staaij tot afschaffing van de aanbestedingsplicht binnen het sociaal domein lijkt niet in lijn met het Europese recht. Het is dus zeer de vraag of dit wetsvoorstel als wet zal worden aangenomen. Wij verwachten dat opdrachten binnen het sociaal domein naar Nederlands recht aanbestedingsplichtig zullen blijven.

8-1-2019