ADO Den Haag heeft op 3 mei 2021 een startverklaring voor het opstarten van een WHOA-traject bij de rechtbank gedeponeerd, waarbij zij de rechtbank tevens heeft verzocht een afkoelingsperiode te gelasten en een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Bij verzoekschrift van 10 mei 2021 heeft ADO Den Haag vervolgens een machtiging verzocht als bedoeld in artikel 42a Fw voor het aangaan van een transferovereenkomst met SC Heerenveen. Bij beschikking van 25 mei 2021 heeft de rechtbank tot 1 augustus 2021 een afkoelingsperiode afgekondigd en de herstructureringsdeskundige benoemd. Het verzoek voor een machtiging ex artikel 42a Fw is afgewezen.[1]

ADO Den Haag stelt ernstig te zijn getroffen door de gevolgen van de coronapandemie en verkeert in financiële problemen. Het liquiditeitstekort voor seizoen 2020/2021 begroot ADO Den Haag op € 2,0 miljoen omdat haar grootaandeelhouder – de Chinese vennootschap United Vansen International Sports Co. Ltd - haar betalingsverplichting onder een afgegeven garantie niet nakomt en ADO Den Haag ondanks gesprekken met investeerders geen nieuwe financiering heeft kunnen krijgen. Voor de periode mei 2021 tot en met augustus 2021 begroot ADO Den Haag het liquiditeitstekort op € 630.000,-. ADO Den Haag verkeert hierdoor in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij zonder financiële herstructureringsmaatregelen niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden en failliet zal gaan. Om een faillissement te voorkomen, wil ADO Den Haag haar schuldeisers en aandeelhouder een WHOA-akkoord aanbieden. In de komende maanden zal ADO Den Haag het akkoord voorbereiden.

ADO Den Haag heeft naast de ingediende startverklaring een verzoek ex artikel 42a Faillissementswet (‘Fw’) ingediend om machtiging te verlenen voor een transferovereenkomst met SC Heerenveen voor de verkoop van één speler. Bij dit verzoek stelt ADO Den Haag dat de transfersom noodzakelijk is om de lopende kosten gedurende het WHOA-traject te bekostigen. Voorts wenst SC Heerenveen zekerheid te krijgen dat de transfer na faillissement niet alsnog kan worden vernietigd op grond van de faillissementspauliana. ADO Den Haag stelt in het verzoek dat de te ontvangen transfersom meer dan marktconform is. Een onderbouwing van deze stelling ontbreekt.

Pauliana bescherming
Artikel 42 Fw biedt de curator in geval van een faillissement de mogelijkheid om onverplichte rechtshandelingen te vernietigen die de schuldenaar in de periode vóór faillissement heeft verricht en waarvan hij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor werden benadeeld. Indien een financier in de periode vóór faillissement nieuwe financiering verstrekt en zekerheden verkrijgt, loopt deze financier het risico dat de curator achteraf het vestigen van deze zekerheden met het beroep op deze ‘actio pauliana’ kan vernietigen. Gelet op dit risico zullen partijen voorzichtig zijn in het verstrekken van een financiering indien een onderneming in financiële moeilijkheden verkeert. Voor het succesvol doorlopen van een WHOA-traject is dit onwenselijk. In veel gevallen zal er immers door een externe partij geld ter beschikking moeten worden gesteld om de kosten van de onderneming gedurende het WHOA-traject te kunnen voldoen. Met de invoering van de WHOA is artikel 42a Fw geïntroduceerd om onder bepaalde voorwaarden paulianabescherming te bieden voor rechtshandeling die vóór faillissement zijn verricht. Deze bescherming zorgt ervoor dat in het geval de onderneming ondanks het WHOA traject uiteindelijk failleert, de curator achteraf de rechtshandelingen (bijvoorbeeld het verstrekken van een financiering met het verkrijgen van zekerheden) niet met een beroep op de actio pauliana kan vernietigen.

Artikel 42a Fw biedt alleen bescherming voor rechtshandelingen verricht nadat de zogenoemde startverklaring voor het opstarten van een WHOA-traject is gedeponeerd [2] of door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen.[3] Daarnaast dient de rechter op voorhand aan de schuldenaar een machtiging te verlenen voor de specifieke rechtshandeling waarvoor de pauliana bescherming noodzakelijk is.

De rechter verleent alleen machtiging voor een specifieke rechtshandeling indien (i) het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming van de schuldenaar gedurende de voorbereiding van een akkoord te kunnen voortzetten, en (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling zijn gediend en geen van de individuele schuldeisers van de schuldenaar daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad. Uit de memorie van toelichting volgt dat artikel 42a Fw het verstrekken van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord beoogt te bevorderen. Alle vormen van financiering – bijvoorbeeld het verstrekken van een geldlening of het leveren van goederen op krediet – vallen onder artikel 42a Fw.[4]

De praktijk
In de afgelopen maanden is in drie WHOA-trajecten een machtiging ex artikel 42a Fw verzocht. De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen oordeelde dat een redelijke uitleg van artikel 42a Fw met zich meebrengt dat het toepassingsgebied van artikel 42a Fw zich ook uitstrekt tot rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om een akkoord voor te bereiden.[5] In het verzoek waarin de machtiging werd gevraagd was uiteengezet welke kosten de verzoeker diende te maken om een akkoord aan te bieden. Aangezien verzoeker deze kosten niet zelf kon dragen, was externe financiering noodzakelijk. Ter zitting heeft verzoeker de noodzaak van de externe financiering mondeling toegelicht, waarna de rechtbank oordeelde dat aan de vereisten van artikel 42a Fw werd voldaan en heeft zij de noodzakelijke machtiging verleend.

Ook in een andere procedure werd door de rechtbank Rotterdam een machtiging verleend voor het verstrekken van een financiering om de onderneming gedurende de voorbereiding van een akkoord te kunnen voortzetten. In deze procedure ging het om een oogstkrediet en had verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat zonder deze financiering de activiteiten per direct moesten worden gestaakt en er geen akkoord kon worden aangeboden.[6]

Ten aanzien van het verzoek van ADO Den Haag oordeelt de rechtbank dat zij op basis van de verkregen stukken en inlichtingen niet zonder meer kan oordelen dat de transfersom marktconform is en dat het resultaat van de transactie niet benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers is. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat zonder nadere toelichting – die ook niet ter zitting is verstrekt – er niet van kan worden uitgegaan dat de transfer uitsluitend wordt aangegaan met het oog op (een vorm van) financiering van een akkoord. De gestelde omstandigheid dat de opbrengst van de transfer kan worden gebruikt om de lopende verplichtingen gedurende de WHOA te voldoen, maakt dit niet anders, aldus de rechtbank. Uit het verzoek van ADO Den Haag volgt namelijk dat de lopende verplichtingen gedurende de WHOA vanuit een interim financiering voldaan kunnen worden en de transfersom hiervoor niet noodzakelijk is. De gesprekken over een transfer waren daarnaast reeds vóór de startverklaring van de WHOA gaande. De transfer sluit tevens aan bij de wensen van de speler om te vertrekken en deze transfer zou ook tot stand zijn gekomen indien er geen sprake zou zijn van een WHOA-traject. De rechtbank concludeert op basis van deze informatie dat niet is voldaan aan de twee voorwaarden van artikel 42a Fw en wijst het verzoek van ADO Den Haag af.

Implicaties voor de praktijk
Uit bovenstaande uitspraken volgt dat het aangaan van een nieuwe financiering om de kosten voor het aanbieden van een akkoord te voldoen, onder de reikwijdte van artikel 42a Fw valt. De rechtbank Den Haag concludeert mijns inziens terecht dat zonder uitvoerige onderbouwing van de noodzaak van de financiering, niet te snel moet worden aangenomen dat sprake is van een rechtshandeling die noodzakelijk is om de onderneming gedurende het WHOA-traject voort te zetten of om het akkoord te financieren, waarmee bovendien de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend. De omstandigheden dat een machtiging partijen goed uitkomt en de derde bescherming biedt, zijn onvoldoende. De rechtshandeling moet noodzakelijk zijn voor het succesvol doorlopen van het WHOA-traject. Het gaat er daarbij om dat op het moment dat de machtiging wordt gevraagd er geen wetenschap bestaat dat de voorgenomen rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zal leiden. De schuldenaar zal de rechtshandeling dan ook snel na het verkrijgen van de machtiging moeten uitvoeren, omdat in een WHOA-traject de situatie snel kan veranderen.[7] Artikel 42a Fw betreft een uitzondering en de paulianabescherming moet alleen worden verleend in die gevallen dat onomstotelijk vaststaat dat de rechtshandeling noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming en het aanbieden van het akkoord en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ermee zijn gediend.

[1] Rechtbank Den Haag, 25 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5316.
[2] Artikel 370 lid 3 Fw.
[3] Artikel 371 lid 1 jo. 379 Fw.
[4] Kamerstukken II 2018/2019, 35 249, nr. 3, p. 22 jo. 26/27.
[5] Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 26 maart 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:1100.
[6] Rechtbank Rotterdam, 3 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1768.
[7] Kamerstukken II 2018/2019, 35 249 nr. 3, p. 26/27.