Vandaag heeft de hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de nieuwste pleister van het stikstofprobleem voor de bouw getrokken. De uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben voor de bouwsector (en indirect: het woningtekort).

Wat is er aan de hand? Nederland moet op grond van Europese regelgeving haar natuur beschermen. De uitstoot van stikstof brengt de instandhouding van beschermde natuurgebieden (in het bijzonder dichtbij zijnde natuurgebieden) in gevaar. Als een project significante effecten heeft op een beschermd natuurgebied dan is een natuurvergunning benodigd. Een natuurvergunning is niet nodig als voorafgaand aan het project vaststaat dat er geen significante effecten zullen optreden.

Een natuurvergunning kan echter niet eenvoudig worden verkregen. In veel Natura 2000-gebieden is er al jarenlang een overschot aan stikstof wat schadelijk is voor de natuur. Hierdoor is het lastig om vergunningen af te geven voor nieuwe initiatieven waarbij stikstof vrijkomt. Het moeizame vergunningproces betekent dat bouwprojecten, waarbij zowel tijdens het bouwproces zelf (de realisatiefase) als tijdens de gebruiksfase (de exploitatiefase) stikstof wordt uitgestoten, stil kwamen te liggen. De regering heeft op meerdere manieren geprobeerd een stagnatie van de bouw tegen te gaan. Eerst werd het Programma Aanpak Stikstof (PAS) opgesteld. Het PAS hield in dat het mogelijk werd voor de overheid om alvast toestemming te geven voor stikstof uitstotende activiteiten, omdat in de toekomst maatregelen zouden worden genomen die de nadelige gevolgen van stikstof op natuurgebieden weer verminderen. Op 29 mei 2019 zette de Afdeling een streep door het PAS. Sinds 24 maart 2020 kan een natuurvergunning worden aangevraagd op basis van het stikstofregistratiesysteem. Via het stikstofregistratiesysteem worden per Natura 2000-gebied de effecten van de stikstofmaatregelen geregistreerd. Zo wordt duidelijk waar en hoeveel ruimte er ontstaat voor het verlenen van vergunningen. Wanneer een bouwproject niet in aanmerking komt voor ruimte in het stikstofregistratiesysteem, zijn er andere opties. De stikstofneerslag kan worden gecompenseerd door aanpassingen binnen het project (intern salderen genoemd). Als dit niet mogelijk is, kan ook stikstofruimte van een ander bedrijf opgekocht worden (extern salderen). Deze opties kosten echter veel tijd. Om te zorgen dat niet alle bouwprojecten stil kwamen te liggen, heeft de wetgever de zogenoemde stikstofvrijstelling voor de bouw op 1 juli 2021 geïntroduceerd. Deze oplossing was elegant in zijn eenvoud, namelijk: er is een knip gemaakt tussen de bouwfase en de gebruiksfase van het bouwwerk. De stikstofuitstoot van de realisatiefase van het bouwwerk hoefde niet te worden berekend, omdat de milieubelasting tijdelijk zou zijn. Met andere woorden: er was geen natuurvergunning nodig voor de stikstof die tijdens de realisatiefase van een bouwproject wordt uitgestoot. Tijdens het wetgevingsproces van de stikstofvrijstelling was hier al kritiek op: de Afdeling advisering van de Raad van State (een wetgevingsadviseur voor regering en parlement) was in haar advies namelijk zeer kritisch op de vrijstelling. Zij gaf, met ongebruikelijk directe bewoordingen, het advies om de (toen voorgestelde) “vrijstellingsregeling voor de bouwsector te schrappen en te vervangen door een vrijstelling die verdedigd kan worden in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie”.

Met de laatste uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is ook door de stikstofvrijstelling voor de bouw een streep getrokken. De Afdeling stelt vast dat door de vrijstelling Nederland haar verplichtingen onder Europees recht niet nakomt en dat de bouwvrijstelling niet mag worden toegepast. De stelling van de regering, dat de vrijstelling gepaard is gegaan met een groter pakket maatregelen waardoor op het schaalniveau van Nederland als geheel onderaan de streep, niet meer stikstof wordt uitgestoten, kan haar niet baten. Niet alleen is die netto besparing niet aangetoond en blijken sommige stikstofuitstoot verminderende maatregelen niet daadwerkelijk uitgevoerd, maar ook ziet de Afdeling geen ruimte voor dit denken op nationaal niveau; er moet naar een concrete ontwikkeling gekeken worden. Dit betekent voor de praktijk dat in alle lopende vergunningprocedures ook voor de bouwfase van een bouwwerk weer een stikstofberekening moet worden gemaakt. Dit brengt vertraging en ook extra kosten met zich voor zover op deze uitspraak nog niet is voorgesorteerd. Indien de uitkomst van de berekening is dat significante effecten niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, zal bovendien een natuurvergunning moeten worden aangevraagd en dient een passende beoordeling te worden gemaakt om zeker te stellen dat het project de natuurlijke kenmerken van het beschermd natuurgebied niet zal aantasten. Dit zal tot extra vertraging leiden.

De Afdeling bestuursrechtspraak is de hoogste rechter, dus een hoger beroep is niet mogelijk. De bouw ziet zich daarom weer geconfronteerd met een oude keuze: zij moet op zoek naar manieren om stikstofuitstoot te voorkomen of de vertraging accepteren.