Over de vraag of aan een inschrijver in een aanbestedingsprocedure de gelegenheid moet worden gegeven om bepaalde gebreken of fouten te herstellen, bestaat een wisselend beeld in de jurisprudentie. Fouten komen (helaas) vaak voor: het vergeten in te dienen van een volledig ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument[1] (“UEA”), het niet “kunnen” aanleveren van diverse documenten,[2] het per abuis concluderen dat de inschrijving niet volledig is[3] en het niet[4] of niet rechtsgeldig[5] ondertekenen van het UEA of andere documenten. Dit soort fouten kunnen verstrekkende gevolgen hebben, namelijk uitsluiting van de inschrijving. 

In deze blog beschrijven wij de recente ontwikkelingen in de rechtspraak over de ruimte die wordt gegeven voor het herstellen van fouten in inschrijvingen van aanbestedingsprocedures. Ook geven we een aantal tips voor zowel inschrijvers die een fout (dreigen te) maken en aanbestedende diensten die met een fout worden geconfronteerd. 

Herstel van fouten 
Een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie (“HvJ”) geven in de praktijk vorm aan het toetsingskader dat wordt gehanteerd wanneer een verzoek tot herstel, wijziging of aanvulling van de inschrijvingsdocumenten wordt ingediend. 

Uit het SAG-arrest[6] volgt dat in uitzonderlijke gevallen de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld. In dergelijke gevallen van benodigde eenvoudige precisering of kennelijke materiële fouten, kan herstel worden toegestaan mits de wijziging of aanvulling er niet – de facto – toe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De aanbestedende dienst mág herstel toestaan, maar hoeft dat – volgens het HvJ – niet. 

In het Manova-arrest[7] werden er door het HvJ elementen toegevoegd aan het beoordelingskader van het SAG-arrest. Zo besliste het HvJ dat de aanbestedende dienst kan verzoeken de gegevens in een bepaald dossier gericht aan te vullen of te verbeteren, voor zover die gegevens – objectief vast te stellen – dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn van een aanbestedingsprocedure. Daarnaast mag herstel niet worden toegestaan als volgens de aanbestedingsdocumentatie die informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt door de inschrijver. Een aanbestedende dienst dient aldus de zelfopgelegde criteria strikt na te leven. 

Kortom, het herstellen van fouten bij de inschrijving is in beginsel niet mogelijk, tenzij het een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiele fout. Het mag niet zo zijn dat hierdoor in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan. In de Nederlandse rechtspraak zien wij dat wisselend wordt beslist in zaken over (de afwijzing van) herstel. Dat lichten we hierna, aan de hand van recente rechtspraak, toe. 

Ontwikkelingen in de rechtspraak
Diverse zoektochten naar de (al dan niet in combinatie met elkaar gebruikte termen) “herstel”, “gebreken”, “gelijkheid”, “fout”, “UEA” en “transparantie” in combinatie met de filter “aanbestedingsrecht” levert op uitspraken.rechtspraak.nl in totaal 31[8] gepubliceerde uitspraken op die (mede) zien op de vraag of herstel (van een fout) mogelijk is in de aanbestedingsprocedure vanaf 2016 tot op heden. De uitkomsten van ons onderzoek hebben we in de onderstaande tabel gezet. 

In totaal hebben we 31 uitspraken in deze categorie bestudeerd. Daarin zijn 7 verzoeken (vorderingen) tot herstel toegewezen en 25 afgewezen.

Daarnaast hebben we gekeken naar de ‘fouten’ die het meest voorkwamen. De uitkomsten daarvan zijn als volgt:

Op basis van de gemaakte analyse concluderen wij dat de meeste fouten (over de periode vanaf 2016 tot heden) zien op het niet, niet volledig of onjuist invullen van het UEA of de bijbehorende stukken van de aanbesteding. 

Gelet op het feit dat er gemiddeld meer afwijzingen dan toewijzingen zijn, maken wij op dat rechters over het algemeen terughoudend lijken te zijn met het toewijzen van een vordering tot herstel, met name als dat betrekking heeft op ontbrekende stukken. Van belang wordt geacht dat in de gevallen waarin onduidelijkheden (en daarmee samenhangende fouten) die (mede) door de informatieverstrekking van de aanbestedende dienst worden veroorzaakt, hersteld kunnen worden. In de rechtspraak lijkt een vordering tot herstel in dergelijke gevallen meer succesvol.[9] Daarnaast kan het meewegen of de aanbestedende dienst een ander inschrijver in dezelfde aanbestedingsprocedure wél (of niet) de gelegenheid heeft geboden om fouten te herstellen.[10] Ook in het geval er een verschillende uitleg kon worden gegeven aan de ter discussie staande bepaling in de aanbestedingsdocumentatie, werd het herstellen of aanvullen van een inschrijving door de rechter toelaatbaar geacht.[11] Verder kunnen we voorzichtig - in verband met het ontbreken van meer gepubliceerde uitspraken – concluderen dat het in het kader van transparantie, gelijke behandeling of evenredigheid minder bezwaarlijk is om herstel toe te staan tijdens de procedure, dan wanneer het gehele aanbestedingsproces reeds is doorlopen.[12]

Praktijkvragen en tips 

Voorkomen is natuurlijk beter dan genezen, daarom geven we een aantal tips – zowel voor aanbestedende diensten als inschrijvers- voor de praktijk. 

Voor inschrijvers is het met name van belang om (i) tijdig te beginnen met het verzamelen van alle benodigde stukken, (ii) bij onduidelijkheden tijdig vragen te stellen tijdens de nota, (iii) het UEA en alle bijbehorende bijlagen na te lopen op volledigheid, (iv) de bevoegdheid van de ondertekenaars na te lopen in het Handelsregister én (v) de (digitale) handtekening te (laten) voldoen aan de daaraan gestelde vereisten. 

Aan de hand van de recente rechtspraak kunnen wij aan aanbestedende diensten als tip meegeven secuur na te gaan welke vereisten worden gesanctioneerd met uitsluiting. Het is namelijk zo dat een aanbestedende dienst – volgens vaste rechtspraak – en zelfs als zij dat toch wil, geen gelegenheid tot herstel meer kan bieden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Indien de aanbestedende dienst mogelijke discussies over uitsluitingsgronden wil vermijden, doet zij er goed aan om deze uitsluitingsgronden secuur, ondubbelzinnig en zo exact mogelijk te vermelden.[13] Als immers reden is tot twijfel over de (uitleg van de) voorwaarden die de aanbestedende dienst stelt, dan kan aan de rechter de vraag voorgelegd worden of herstel in dat geval mogelijk is. 

Afsluitend 

Een fout(je) kan in het aanbestedingsrecht al snel vergaande gevolgen hebben, zowel voor aanbestedende diensten als inschrijvers. Het feit dat een aanbestedende dienst herstel van bepaalde gebreken heeft uitgesloten, hoeft niet automatisch tot gevolg te hebben dat een eventuele discussie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver daarmee definitief (op voorhand) wordt beslecht. Dat lijkt enkel het geval te zijn als de uitsluiting ondubbelzinnig en secuur is vermeld waarbij het voor de inschrijver redelijkerwijs duidelijk had kunnen of moeten zijn welke stukken of informatie benodigd was én dat het ontbreken hiervan uitsluiting tot gevolg zou hebben. Als discussie ontstaat over de uitleg van een voorwaarde of de benodigde stukken, dan kan een beroep op herstel mogelijk (door de rechter) worden gehonoreerd. Dat is echter geen gelopen race. 

Heeft u vragen over de mogelijkheden tot herstel van fouten in een aanbestedingsprocedure of wilt u dat wij met u meekijken voor, tijdens of na een (deelname in een) aanbestedingsprocedure? Neem dan gerust contact met ons op.