In 2017 is de Europese Commissie (“de Commissie”) een inbreukprocedure tegen de Nederlandse Staat (“de Staat”) gestart, omdat de Commissie van mening is dat de Staat woningcorporaties als aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (“Aanbestedingsrichtlijn”) moet aanwijzen. Op donderdag 24 januari jl. heeft de Commissie een tweede ingebrekestelling met aanvullende opmerkingen aan de Staat gestuurd. Of woningcorporaties al dan niet een aanbestedende dienst zijn, is met name van belang bij het in de markt zetten van opdrachten zoals voor onderhoud of de bouw van sociale woningen. De mogelijke aanbestedingsplicht voor woningcorporaties brengt de nodige risico’s met zich mee voor woningcorporaties en hun opdrachtnemers als opdrachten niet worden aanbesteed. Moeten woningcorporaties anticiperen op een mogelijke aanbestedingsplicht en zo ja, hoe?

Eerste ingebrekestelling
Op 7 december 2017 is de Commissie een inbreukprocedure gestart tegen de Staat vanwege het niet voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. De Commissie stelt zich op het standpunt dat met het huidige in de Woningwet opgenomen toezichtstelsel sprake is van actief toezicht op het beheer van woningcorporaties. Daarom zijn zij volgens de Commissie een publiekrechtelijke instelling en dus een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn.

Tweede ingebrekestelling
In de tweede ingebrekestelling overweegt de Commissie dat woningcorporaties sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau en ze handhaaft daarom haar standpunt dat woningcorporaties aanbestedende diensten zijn. De Commissie lijkt daarbij te doelen op de jaarlijkse prestatieafspraken tussen gemeenten, woningcorporaties en huurders en het toezicht van de Minister daarop en de toezichthoudende rol van de Autoriteit woningcorporaties.

De Commissie is dus nog altijd de mening toegedaan dat Nederland wellicht de Aanbestedingsrichtlijn schendt. Met deze tweede ingebrekestellingsbrief poogt de Commissie duidelijkheid te krijgen over wat zij noemt ‘openstaande juridische aspecten’. Het is nu aan de Minister om te onderbouwen dat de door de Commissie gestelde afhankelijkheid van lokale en centrale overheid niet zo ver gaat, dat sprake is van zodanig toezicht door de overheid, waarmee de overheid de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Dat is het criterium aan de hand waarvan volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie moet worden getoetst of een opdrachtgever een aanbestedende dienst is.

Advies voor de praktijk
Gelet op het feit dat er een aanzienlijke kans bestaat dat de woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, kan het verstandig zijn om alvast te anticiperen op een mogelijke aanbestedingsplicht. Woningcorporaties en hun opdrachtnemers lopen namelijk het risico dat derden, indien een opdracht ten onrechte zonder aanbesteding blijkt te zijn gegund, vernietiging van die opdracht of schadevergoeding kunnen vorderen.

Ter beperking van de risico’s is het in ieder geval aan te bevelen dat een woningcorporatie in de overeenkomst de mogelijkheid opneemt om deze te beëindigen wanneer de woningcorporatie (in rechte) wordt aangemerkt als aanbestedende dienst. Voor opdrachtnemers verdient het aanbeveling een bepaling te laten opnemen op grond waarvan zij recht hebben op schadevergoeding bij een dergelijke tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Mocht u hiermee te maken krijgen, dan adviseren wij u graag.

4-4-2019