Als het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies van de OR, kan de OR beroep instellen tegen dit besluit. Als het beroep slaagt kan de Ondernemingskamer de ondernemer verplichten om het besluit in te trekken of om de gevolgen van het besluit ongedaan te maken. Daarnaast kan de Ondernemingskamer verbieden om het besluit uit te voeren. De Ondernemingskamer toetst in de beroepsprocedure of ‘de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit kon komen’. Maar wat betekent dit nu in de praktijk?

De Ondernemingskamer toetst aan twee aspecten:

• de inhoud van het besluit; en
• of de procedurele voorschriften bij het vragen van advies zijn nageleefd.

In de praktijk is dit laatste aspect het belangrijkst. Waar de Ondernemingskamer marginaal toetst of de inhoud van het besluit de redelijkheidstoets kan doorstaan leidt schending van de procedurele voorschriften er in de praktijk namelijk al snel toe dat het beroep van de OR slaagt.

Formele toetsing
De ondernemer heeft bij het vragen van advies aan de OR een aantal procedurele verplichtingen.

1. Het advies moet tijdig worden gevraagd.
Allereerst moet de ondernemer tijdig advies vragen. De OR moet nog ‘wezenlijke invloed’ kunnen uitoefenen op de besluitvorming. In gevallen waarin de ondernemer te laat advies vroeg, of überhaupt geen advies vroeg, oordeelde de Ondernemingskamer dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit kon komen.

2. Informatieverstrekking
Ten tweede moet de ondernemer bij het vragen van het advies bepaalde informatie verstrekken aan de OR, namelijk: i) de redenen voor het besluit, ii) de te verwachten gevolgen voor de werknemers en iii) de naar aanleiding van die gevolgen voorgenomen maatregelen. Daarnaast kan de OR nog aanvullende informatie opvragen. Die moet de ondernemer ook verstrekken als de OR de informatie nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. Hoe ver de informatieverplichting precies reikt lees je hier. Ook schending hiervan kan voor de ondernemer ‘fataal’ zijn in een beroepsprocedure.

3. overlegvergadering
Verder moet de ondernemer al voorafgaand aan de adviesaanvraag in een overlegvergadering aan de OR mededelen dat hij een adviesplichtig besluit voorbereidt. Als de ondernemer niet (tijdig) met de OR in overleg treedt, moet dit gebrek later in het adviestraject worden geheeld. Dat kan alleen door de OR alsnog wezenlijke invloed te geven op de besluitvorming. Ook als hier niet aan wordt voldaan zal de Ondernemingskamer oordelen dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit kon komen.

Verder heeft de Ondernemingskamer in eerdere jurisprudentie wel overwogen dat als een ondernemer op enig moment een besluit wil nemen dat afwijkt van eerder gewekte verwachtingen, dan des te meer geldt dat de besluitvorming en medezeggenschap zorgvuldig moet plaatsvinden.

Materiële toetsing
Bij de materiële toetsing gaat de Ondernemingskamer nadrukkelijk niet op de stoel van de ondernemer zitten. Als de OR en ondernemer de voor- en nadelen van een voorgenomen besluit anders wegen is het ook niet aan de Ondernemingskamer om te beslissen wie er gelijk heeft.

De ondernemer moet wel voldoende de belangen hebben afgewogen. Er moet uit het besluit dus in ieder geval blijken welke belangen spelen en dát hierin een afweging is gemaakt. Daarbij moeten in ieder geval de personele gevolgen zijn uiteengezet.

Daarnaast moet de ondernemer in het besluit voldoende ingaan op de bezwaren van de OR en op alternatieven die de OR in zijn advies heeft aangedragen. Als de ondernemer de bezwaren of alternatieve voorstellen niet overneemt moet de ondernemer dit in beginsel voldoende motiveren. Des te beter de OR zijn bezwaren en alternatieven in het advies motiveert, des te meer er van de ondernemer wordt verwacht. In een geval waar het voorgestelde alternatief niet realistisch was tilde de Ondernemingskamer wel iets minder zwaar aan die motiveringsplicht. Als de ondernemer gemotiveerd een bezwaar van de OR weerlegt wordt vervolgens ook van de OR verwacht om dáár weer voldoende onderbouwd op te in te gaan. Een simpele herhaling van het eerdere bezwaar volstaat dan niet.

Dat de gevolgen van een besluit op bepaalde punten nog deels onzeker zijn leidt er niet per se toe dat het beroep van de OR slaagt. Het volstaat namelijk als de ondernemer een voldoende onderbouwde inschatting heeft gegeven van de gevolgen van het besluit. In een zaak waarin de ondernemer ‘geen overtuigende argumenten’ had aangedragen voor zijn standpunt dat een bepaald gevolg zou intreden, ging de Ondernemingskamer wel aan het standpunt van de ondernemer voorbij. Maar, in die kwestie speelde ook mee dat de ondernemer dit standpunt pas bij verweerschrift had ingenomen; daarvoor volgde de ondernemer steeds het standpunt van de OR.

Grenzen van de toetsing door de Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer toetst in beginsel alleen aan de bezwaren die de OR al volledig in zijn advies heeft opgenomen. De ondernemer kan bij het nemen van het besluit immers geen rekening houden met bezwaren die de OR niet naar voren heeft gebracht. Zelfs bezwaren die de OR in een eerder stadium al wel naar voren heeft gebracht, maar niet heeft opgenomen in het advies, worden buiten beschouwing gelaten. Het is daarom belangrijk dat het advies van de OR zo volledig mogelijk is (lees hier meer over het opstellen van een advies). Er is wel een uitzondering op het voorgaande: de Ondernemingskamer kan wel aan ‘nieuwe’ bezwaren toetsen als die bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de OR bij het uitbrengen van het advies niet kende of behoefde te kennen óf als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag. De OR moet daar wel een beroep op doen.

Meer weten over het adviestraject? Luister dan ook onze podcast.

Download onze infographic over het Adviestraject hier.