Het advies van de OR is het (voorlopige) sluitstuk van het adviestraject. Het is een belangrijk document: de ondernemer moet aan de hand hiervan zijn definitieve besluit nemen én het vormt de basis in een eventuele beroepsprocedure. Daarom de vraag: wat maakt een advies een goed advies en waar moet de OR bij het opstellen van een advies op letten?
 

Volledig, duidelijk en gemotiveerd
Een goed advies is volledig, duidelijk en gemotiveerd.

• Volledig
  Een advies is volledig als het alle bezwaren van de OR tegen het voorgenomen besluit bevat.
  Volledigheid is belangrijk omdat de Ondernemingskamer in een eventuele beroepsprocedure in beginsel alleen toetst aan de bezwaren die in het OR advies staan. De ondernemer kan bij het nemen van het besluit immers geen rekening houden met bezwaren die de OR niet naar voren heeft gebracht. Zelfs bezwaren die de OR in een eerder stadium al wel naar voren heeft gebracht, maar niet heeft opgenomen in het advies, worden buiten beschouwing gelaten.
  
   
• Gemotiveerd 
  Motivering van het advies is relevant omdat als de ondernemer de bezwaren of alternatieve voorstellen uit het OR-advies niet overneemt moet de ondernemer dit namelijk voldoende motiveren. Des te beter de OR zijn bezwaren en alternatieven heeft gemotiveerd, des te meer er van de ondernemer wordt verwacht. Bij een genuanceerde onderbouwing kan de OR zowel de voor- als nadelen van een voorgenomen besluit meewegen in haar advies. Maar, vanwege de eisen die aan de motivering worden gesteld is het wel belangrijk dat uit het advies volgt waar de balans voor de OR naar uitslaat en waarom.
  
   
• Duidelijk 
  Het is van belang dat de OR zich bij het opstellen van het advies realiseert dat het advies weliswaar formeel is gericht aan de ondernemer, maar ook voor buitenstaanders voldoende begrijpelijk moet zijn. De Ondernemingskamer moet het advies immers ook kunnen begrijpen (en daarvan overtuigd zijn!), als de zaak daar zou komen. Daarom kan het nuttig om in het advies ook feiten en omstandigheden op te nemen die voor de OR en ondernemer weliswaar bekend zijn, maar voor de Ondernemingskamer niet. Een zo begrijpelijk mogelijk advies is ook nuttig als de Ondernemingsraad zijn advies wil gebruiken om zijn achterban te overtuigen.

Hoe schrijf je een duidelijk advies?
In een duidelijk advies wordt een overzichtelijke structuur gehanteerd en wordt:

• het voorgenomen besluit herhaald;
• concreet uitgewerkt wat het advies van de OR is;
• het advies onderbouwd aan de hand van een analyse van het voorgenomen besluit en het besluit dat de OR adviseert te nemen; en
• genoemd op welke informatie de OR zich bij het opstellen van dat advies heeft gebaseerd.

Als tegelijkertijd meerdere adviesplichtige voorgenomen besluiten zijn behandeld kan de OR voor deze besluiten in afzonderlijke brieven adviezen uitbrengen. Maar als er voldoende samenhang tussen de voorgenomen besluiten bestaat, ligt het voor de hand om dit in één brief te doen. Het is dan wel van belang dat duidelijk is welk advies geldt voor welk(e) voorgenomen besluit(en), zodat de Ondernemingskamer in een eventuele procedure kan vaststellen in hoeverre het definitieve besluit afwijkt van het voorgenomen besluit.

Positief, negatief, voorwaardelijk of een alternatief?
Vaak wordt over het advies van de OR gesproken in termen van ‘positief’ of ‘negatief’, maar er zijn meer smaken mogelijk. Zo kan de OR ook een voorwaardelijk positief of negatief advies geven (‘positief, mits’ of ‘negatief, tenzij’). Overigens hoeft de OR hoeft haar advies niet als ‘positief’ of ‘negatief’ te labelen; een uitwerking van haar advies zonder een dergelijk label volstaat ook. Het werkt doorgaans juist beter om eerst vast te stellen wat de OR precies wil adviseren en hier pas later – als de OR dat al wil – een zogenaamd label aan te geven. Het advies van de OR kan ook zijn om tot een bepaald (al dan niet door de OR zelf uitgewerkt) alternatief scenario te besluiten.

Voorwaarden moeten duidelijk en gemotiveerd zijn
Als de OR voorwaarden verbindt aan zijn advies, is het belangrijk dat deze voorwaarden helder worden geformuleerd én dat het belang ervan wordt onderbouwd.

• Heldere formulering 
  Dit is nodig om goed vast te kunnen stellen of de voorwaarden zijn voldaan. Als de voorwaarden zijn voldaan is het advies ‘gewoon’ positief. Het besluit van de ondernemer wijkt dan niet af van het OR-advies en de OR kan niet in beroep. Bij een onduidelijke formulering kan (eerder) discussie ontstaan over of de voorwaarden zijn voldaan of niet en daarmee over of de OR in beroep kan. Dat is voor de OR onwenselijk
  
   
• Onderbouwing
  Onderbouwing van het belang van de afzonderlijke voorwaarden is ook belangrijk. Als de voorwaarden voor een positief advies niet zijn voldaan en de OR in beroep gaat, zal de Ondernemingskamer immers toetsen of de ondernemer in redelijkheid tot het besluit kon komen. Daarbij toetst de Ondernemingskamer zoals gezegd enkel aan bezwaren die de OR (ook) in het advies heeft opgenomen. Uit het advies zal daarom moeten blijken waarom het niet vervullen van de afzonderlijke voorwaarden voor de OR bezwaarlijk zou zijn (en vervulling dus juist essentieel voor een positief advies). Kortom, als vervulling van een bepaalde voorwaarde volgens de OR noodzakelijk is – en dus meer is dan een ‘nice to have’ – let er dan op of dit voldoende uit het advies volgt.

Pre-advies
Soms geeft de OR voorafgaand aan zijn advies een zogenaamd ‘pre-advies’. Dit is een informeel concept advies waarmee de OR aan de ondernemer laat zien wat hij voornemens is te gaan adviseren. Op basis hiervan kan een onderhandeling ontstaan. Als hieruit volgt dat de ondernemer bepaalde onderdelen van het advies sowieso niet gaat overnemen kan de OR in het definitieve advies extra aandacht besteden aan de motivering van het belang van dat onderdeel.

Toezeggingen
Als de ondernemer en OR het op bepaalde onderdelen wel eens kunnen worden doet de OR er daarnaast goed aan om i) afspraken schriftelijk vast te leggen of ii) toezeggingen van de ondernemer vast te leggen in het advies en daarin ook toe te lichten waarom die toezeggingen voor de OR van belang zijn. Dit beperkt de ruimte van de ondernemer om na het advies van de OR op de afspraken of toezeggingen terug te komen.

Conclusie: schrijf het advies ook met een juridische bril 
Al met al doet de OR er bij het opstellen van een advies goed aan om alvast de bril van de Ondernemingskamer op te zetten. Ook als de OR niet de gang naar de Ondernemingskamer wil maken is dit nuttig. Een juridisch steekhoudend advies versterkt namelijk de positie van de OR. Als de ondernemer niet weet dat de OR niet in beroep wil, zal dit druk op de ondernemer zetten om de OR tegemoet te komen en het voorgenomen besluit nog eens kritisch te bezien.

Meer weten over het adviestraject? Luister dan ook onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.

Download onze infographic over het Adviestraject hier.