Een beslissing van het bevoegd gezag om bijvoorbeeld een illegaal gebouwd bouwwerk wel of niet te gedogen is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht ("wb''). Tot die conclusie kwam de Staatsraad Advocaat-Generaal R.J.G.M. Widdershoven (''A-G'') op 16 januari 2019, nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (''Afdeling'') hem specifiek had verzocht om een conclusie te nemen over de vraag of een ‘persoonsgebonden gedoogbeslissing’ al dan niet als een besluit in de zin van de Awb moet worden aangemerkt. Indien de Afdeling de conclusie van de A-G volgt, kan diegene aan wie de gedoogbeslissing is verleend deze beslissing in principe niet aanvechten bij de bestuursrechter als hij zich met die beslissing of de voorwaarden daarvan niet kan verenigen.

Achtergrond
Aanleiding voor de conclusie van de A-G betrof de zaak waarin appellant in 2013 een perceel heeft gekocht met daarop een veestal met overkapping. De veestal stond al sinds 1933 op het perceel. Uit een inventarisatie van de gemeente bleek dat voor de bouw van de veestal in al die tijd nooit een vergunning was verleend. Gelet op de beginselplicht tot handhaving, was de gemeente genoodzaakt in actie te komen. Zij had twee keuzes: overgaan tot handhaving of de veestal legaliseren. Omdat legalisatie niet zonder meer mogelijk was wegens strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, was de gemeente in beginsel gehouden over te gaan tot handhaving. Kennelijk vond de gemeente dat wrang; handhaving zou immers sloop van de veestal betekenen. De gemeente heeft daarom besloten de illegale veestal te gedogen.

De gemeente had aan deze gedoogbeslissing een aantal beperkende voorwaarden verbonden. Met die voorwaarden kon appellant zich niet verenigen. Zo was de gedoogbeslissing persoonsgebonden en dus niet overdraagbaar op rechtsopvolgers van appellant, en zou de gedoogbeslissing komen te vervallen bij overlijden van appellant of bij verkoop van het perceel. Appellant was van mening dat die voorwaarden op de waarde van zijn perceel drukten en dat hij ten onrechte in zijn eigendomsrecht werd beperkt. Appellant heeft daarom bezwaar gemaakt tegen de (voorwaarden van de) gedoogbeslissing. Nadat de gemeente zijn bezwaar ongegrond had verklaard, ging hij vervolgens in beroep bij de rechtbank Oost-Brabant. De rechtbank heeft appellant niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaard, want — zo oordeelde de rechtbank — de gedoogbeslissing is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Aangezien appellant van mening is dat met de gedoogbeslissing een besluit omtrent handhaving is genomen, heeft hij besloten in hoger beroep bij de Afdeling te gaan.

Conclusie van de A-G
Naar aanleiding van het hoger beroep van appellant heeft de voorzitter van de Afdeling de A-G verzocht om een conclusie te nemen over de vraag of de aan appellant verleende persoonsgebonden gedoogbeslissing met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt. Op 16 januari 2019 is de conclusie van de A-G gepubliceerd (ECLI:NL:RVS:2019:86). Kort gezegd concludeert de A-G dat een gedoogverklaring geen besluit is in de zin van de Awb omdat deze niet is gericht op een rechtsgevolg. Ook de beslissing om een gedoogverklaring in te trekken of te weigeren, is om die reden geen besluit.

Betekenis voor de praktijk
Indien de Afdeling de conclusie van de A-G zal volgen in haar nog te publiceren uitspraak op het hoger beroep van appellant, betekent dit dat men gedoogbeslissingen in principe niet kan aanvechten bij de bestuursrechter. Dit is anders als een derde een beroep instelt tegen een gedoogverklaring die is verleend naar aanleiding van een handhavingsverzoek. Daartegen kan die derde wél beroep instellen bij de bestuursrechter. Diegene aan wie de gedoogbeslissing is verleend kan geen beroep instellen omdat hij geen procesbelang heeft bij het oordeel van de rechter over de afwijzing van het handhavingsverzoek. Hij is het immers eens met die afwijzing en kan daar geen gunstiger resultaat in bereiken.

Staat diegene aan wie de gedoogbeslissing is verleend dan helemaal met lege handen? Nee. Volgens de A-G moet de gedoogbeslissing vanwege het belang van rechtsbescherming met een appellabel besluit worden gelijkgesteld indien de alternatieve route waarlangs een oordeel van de bestuursrechter over die beslissing kan worden verkregen onevenredig bezwarend is. In het geval van appellant in voornoemde zaak is de alternatieve route volgens de A-G niet onevenredig bezwarend. Appellant hoeft namelijk niet bewust een handhavingsbesluit uit te lokken door het niet-naleven van de voorwaarden, maar hij kan een ander, minder bezwarend besluit uitlokken namelijk door alsnog een omgevingsvergunning voor de bouw van de veestal aan te vragen. Mocht de gemeente die omgevingsvergunning niet willen verlenen, dan kan middels bezwaar en beroep een rechtsoordeel worden verkregen over de vraag of er een vergunning benodigd was en is verkregen voor de oprichting van de veestal. Indien geen vergunning is verleend, zal het bevoegd gezag moeten nagaan of legalisering rechtens mogelijk is.

Vervolg
Partijen die bij de onderhavige procedure zijn betrokken, hebben nu de mogelijkheid om op de conclusie van de A-G te reageren. Hierna zal de grote kamer van de Afdeling uitspraak doen. De uitspraak wordt met belangstelling afgewacht.


4-2-2019