Het begrip ‘overtreder’ wordt zowel in het strafrecht (in strafzaken) als in het bestuursrecht (in handhavingszaken) gebruikt. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. De bestuursrechter gaat ruim met het overtredersbegrip om, in die zin dat al snel sprake is van toerekening van een gedraging aan een (rechts)persoon. Er wordt een vooronderstelling van daderschap gehanteerd waarbij de aangeschrevene moet bewijzen dat hij géén dader is. Dit is anders dan in het strafrecht.

Op 15 februari 2023 is een belangrijke conclusie van A-G Wattel verschenen over het overtrederschap. Aan A-G Wattel is gevraagd of er ‘licht’ zit tussen de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en die van de strafrechter over (functioneel) plegerschap. De A-G beantwoordt deze vraag bevestigend en draagt een oplossing aan. Wij zullen in deze bijdrage ingaan op de conclusie en de gevolgen hiervan voor de praktijk.

Verschillen in dader-/overtrederschap
In de huidige rechtspraak is een overtreder in de eerste plaats degene die een (strafrechtelijke óf bestuursrechtelijke) overtreding feitelijk pleegt. Op grond van het strafrecht kan daarnaast ook de functioneel dader verantwoordelijk gehouden worden voor een overtreding: te weten degene die had kunnen voorkomen dat een overtreding zou worden begaan, maar dit niet heeft voorkomen. In het bestuursrecht is aangesloten bij dat functionele daderschap, maar is – zo menen sommigen – het overtrederbegrip te ruim opgevat. Er wordt namelijk gebruik gemaakt van een zekere vooronderstelling van daderschap, waarbij iemand als overtreder wordt aangemerkt, tenzij deze aannemelijk kan maken dat niet te zijn. In de huidige bestuursrechtelijke rechtspraktijk kan iemand die – bijvoorbeeld – eigenaar is van een woning die onrechtmatig aan de woningvoorraad is onttrokken, dus worden aangemerkt als overtreder. Aan deze eigenaar kan een last onder dwangsom worden opgelegd door het bevoegd gezag, zonder dat is aangetoond dat deze eigenaar de woning feitelijk heeft onttrokken.

De ‘verruiming’ van het overtrederbegrip in het bestuursrecht heeft in de rechtspraktijk voor veel discussie gezorgd. Om het onderscheid tussen functioneel daderschap in het strafrecht en overtrederschap in het bestuursrecht te verhelderen, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in september 2022 aan A-G Wattel gevraagd: wat is nu de verhouding tussen deze vormen van ‘daderschap’? Deze vraag werd gesteld naar aanleiding van twee bestuursrechtelijke handhavingszaken: één waarbij een woonruimte aan de woningvoorraad was onttrokken (is de eigenaar aan te merken als overtreder?) en één waarbij een dwangsom was opgelegd aan een bedrijf dat gratis reclameborden ter beschikking stelde aan marktbezoekers, welke borden niet zonder toestemming van de gemeente op openbare plaatsen geplaatst mogen worden (is dat bedrijf overtreder?).

Conclusie A-G Wattel
Op 15 februari 2023 heeft A-G Wattel in antwoord op de vraag van de Afdeling bestuursrechtspraak geconcludeerd dat er ‘licht zit’ in de wijze waarop in het bestuursrecht het begrip ‘overtreder’ en in het strafrecht het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt gebruikt. Dat geldt voor de criteria voor daderschap in beide rechtsgebieden, maar ook ten aanzien van de bewijslastverdeling. De A-G is namelijk van oordeel dat de Afdeling aan de ene kant in het bestuursrechtelijke overtrederschap (artikel 5:1 Awb) een zeer vaag toerekeningscriterium hanteert en anderzijds een vooronderstelling van daderschap hanteert, waarbij de vermeend overtreder moet bewijzen dat hij géén dader is. Dit moet hij dan bewijzen door aan te tonen dat hij aan een - nogal vergaande - zorgplicht heeft voldaan. De A-G ziet voor die werkwijze geen wettelijke basis. Dat betekent volgens de A-G dat voor alle sancties, dus herstelsancties en bestraffende sancties, in het bestuursrecht volledig zou moeten worden aangesloten bij de uitleg die in het strafrecht aan het daderschap begrip wordt gegeven (waaronder de zogenoemde ‘IJzerdraad-criteria’ en de criteria uit het ‘Drijfmest-arrest’).

Kortom, geen ‘verruiming’ van het functioneel daderschap meer in het bestuursrecht. De A-G doet een oproep aan de wetgever om de problemen die daaruit voortvloeien voor herstelsancties (als kosten van bestuursdwang bijvoorbeeld niet verhaald kunnen worden) op te lossen. Dat is volgens de A-G niet aan de rechter.

Wat zijn de gevolgen voor de praktijk?
De partijen die bij de twee zaken die leidden tot de conclusie van de A-G waren betrokken, mogen nu eerst op de conclusie van de A-G reageren en daarna zal blijken of de Afdeling aansluit bij de conclusie van A-G.

Als de Afdeling bestuursrechtspraak de conclusie van de A-G volgt, heeft dit gevolgen voor toekomstige handhavingszaken. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat in handhavingszaken door het bevoegd gezag – net zoals in het strafrecht - moet worden aangetoond dat de door het bevoegd gezag als overtreder aangemerkte betrokkene (i) beschikkingsmacht had (het verboden gedrag kon bewerkstelligen, daar invloed op uit kon oefenen), en (ii) dat verboden gedrag ook heeft aanvaard (een zekere wil, of acceptatie, van het verboden gedrag). Dit zal in veel gevallen zeer lastig aan te tonen zijn. Daarmee zou de bewijslast in handhavingszaken, anders dan nu het geval is, nagenoeg volledig bij het bevoegd gezag komen te liggen: dat zou het andere uiterste zijn ten opzichte van de huidige praktijk. Of de Afdeling bestuursrechtspraak meegaat in de conclusie van de A-G, is de vraag. De nog te verwachten beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak, in de twee zaken die hebben geleid tot de conclusie van de A-G, zal daar uitsluitsel in geven.