28 oktober 2020.

Op 1 januari 2021 treedt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ('WHOA') in werking. Deze wet maakt het voor ondernemingen die levensvatbaar zijn maar een te hoge schuldenlast hebben mogelijk om - buiten surseance en faillissement - hun schulden te herstructureren.

Een schuldenaar kan zijn te hoge schuldenlast herstructureren door middel van een onderhands akkoord met zijn schuldeisers en aandeelhouders. Tot op heden geldt daarvoor echter dat instemming van alle betrokken partijen is vereist. Een enkeling kan zo de totstandkoming van een akkoord blokkeren, ook al is het akkoord in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Levensvatbare ondernemingen kunnen daardoor onnodig failliet gaan. De WHOA bevat een akkoordprocedure op grond waarvan het akkoord – buiten surseance en faillissement - kan worden opgelegd aan tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders. Omdat zo’n dwangakkoord een ingrijpende maatregel is bepaalt de WHOA dat het akkoord redelijk en eerlijk moet zijn, wil het aan dwarsliggers kunnen worden opgelegd.

Hieronder volgt een zeer beknopt overzicht van het WHOA-traject.

Initiatief
De WHOA is beschikbaar voor schuldenaren in een toestand verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan. Het gaat dan bijvoorbeeld om de schuldenaar die voorziet dat hij binnenkort niet in staat zal zijn een lening af te lossen en als gevolg daarvan failliet zal gaan. De schuldenaar blijft gedurende de onderhandelingen over het akkoord volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Wel dient de schuldenaar bij de rechtbank een verklaring ter inzage te leggen waaruit blijkt dat hij bezig is met een akkoord.

Het akkoord kan echter ook op initiatief van schuldeisers tot stand komen. Schuldeisers die menen dat de schuldenaar over zou moeten gaan tot een herstructurering, kunnen de rechtbank om de aanstelling van een ‘herstructureringsdeskundige’ verzoeken. Dit is een deskundige die affiniteit heeft met het insolventierecht, maar ook financieel-economisch goed is onderlegd. De schuldenaar is verplicht om deze deskundige van alle relevante informatie te voorzien. De herstructureringsdeskundige kan op die manier een akkoord voorbereiden en dat ter stemming voorleggen. In geval van een mkb-onderneming heeft de deskundige daarvoor wel toestemming van het bestuur nodig.

De inhoud van het akkoord
Het akkoord hoeft niet aan alle schuldeisers te worden aangeboden. De aanbieder kan er bijvoorbeeld ook voor kiezen om het akkoord slechts aan een beperkte groep geldverstrekkers aan te bieden. De overige crediteuren krijgen in dat geval gewoon betaald. Het akkoord is een overeenkomst en kan daardoor van alles inhouden: een uitstel van betaling, een gedeeltelijke kwijtschelding van vorderingen of de omzetting van vorderingen in aandelen behoren tot de mogelijkheden.

Stemming
De betrokken schuldeisers en aandeelhouders mogen stemmen over het akkoord. Dat doen zij in ‘klassen’, groepen van partijen met een soortgelijke positie. De stemming kan in fysieke vorm of met behulp van elektronische communicatiemiddelen plaatsvinden. Het akkoord is aangenomen door een klasse indien de voorstemmers ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Homologatie
Om het akkoord ook verbindend te laten zijn voor de partijen die niet stemden of tegenstemden, moet de rechter het akkoord bevestigen (‘homologeren’). Partijen die bezwaren hebben tegen het akkoord kunnen die naar voren brengen tijdens de homologatiezitting. De WHOA beschrijft op welke gronden de rechter homologatie kan weigeren.

Zo kan de rechter - op verzoek of uit eigen beweging – de homologatie bijvoorbeeld weigeren wanneer er sprake is van bedrog of wanneer de onderneming zich helemaal niet in serieuze financiële moeilijkheden bevindt.

Op verzoek van een tegenstemmer kan de rechter homologatie weigeren, wanneer deze schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord in een aanmerkelijke slechtere positie komt dan in het faillissement van de schuldenaar. Deze zogenaamde ‘best interests’ of ‘no creditor worse off’-test vormt een belangrijke waarborg voor individuele schuldeisers een aandeelhouders.

Ten slotte bepaalt de WHOA onder welke voorwaarden het akkoord kan worden opgelegd aan een klasse waarin de vereiste stemmeerderheid niet werd gehaald (een ‘tegenstemmende klasse’). De rechter moet de homologatie op verzoek van een tegenstemmer uit een tegenstemmende klasse weigeren indien de waarde die bij de herstructurering van de onderneming blijft behouden (de ‘reorganisatiewaarde’) niet eerlijk wordt verdeeld.

Het akkoord is eerlijk als een klasse op basis van het akkoord aanspraak kan maken op het aandeel in de reorganisatiewaarde waar zij op grond van de wettelijke of contractuele rangorde recht heeft. De WHOA hanteert dus als uitgangspunt dat de rangorde moet worden gerespecteerd. Daarbij is wel bepaald dat kleine ondernemingen - behoudens zwaarwegende redenen - een uitkering van minstens 20% moeten ontvangen.

Om als ‘eerlijk’ te kwalificeren moet het akkoord een tegenstemmende klasse van niet-zekerheidsgerechtigde schuldeisers bovendien het recht geven om te kiezen voor een uitkering in contanten ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening in faillissement zouden hebben ontvangen. Een akkoord is ten opzichte van een tegenstemmende klasse van schuldeisers met door zekerheid gedekte vorderingen slechts ‘eerlijk’, indien die klasse het recht heeft om – in plaats van aandelen – een andere uitkering in natura te verkiezen, zoals bijvoorbeeld een uitgestelde betaling. Voorwaarde is dan wel dat dat die uitgestelde lening tegen marktconforme voorwaarden wordt verstrekt.

Er is geen hoger beroep mogelijk tegen de homologatiebeslissing.

Flankerende voorzieningen
Tot slot bevat de WHOA een aantal flankerende voorzieningen:

• Afkoelingsperiode
  Gedurende de onderhandelingen over het akkoord kan de schuldenaar bij de rechter om een afkoelingsperiode verzoeken. Tijdens die afkoelingsperiode kunnen schuldeisers geen verhaalsmaatregelen nemen, mits zij daardoor niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
• Vroegtijdige beslissingen van de rechtbank
  In principe is de rechter pas in de homologatiefase aan zet. De WHOA voorziet echter in de mogelijkheid om de rechter ook al in een eerder stadium te betrekken in het proces. De rechter kan in de fase voor de stemming desgevraagd een uitspraak doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van het akkoord.
• Opzeggen overeenkomsten
  De schuldenaar kan een voorstel doen om overeenkomsten te wijzigen. Wanneer de wederpartij niet instemt met dat wijzigingsvoorstel mag de schuldenaar de overeenkomst opzeggen. Er ontstaat dan een schadevergoedingsvordering die vervolgens kan worden gesaneerd in het akkoord. De rechter verleent machtiging voor die opzegging indien het akkoord wordt gehomologeerd en de schuldenaar zich inderdaad in serieuze financiële moeilijkheden bevindt.
• Maatwerkbepaling
  De rechter kan ten slotte uit eigen beweging of op verzoek van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige ‘maatwerk’-beslissingen nemen. Zo kan hij een observator benoemen. Deze observator heeft als taak om gedurende het akkoordtraject toezicht te houden op het reilen en zeilen van de schuldenaar.

Speciale online WHOA leergang
Wij verwachten dat de WHOA een belangrijk instrument gaat zijn voor levensvatbare ondernemingen die gebukt gaan onder een problematische schuldenlast. Om de herstructureringspraktijk te helpen zich voor te bereiden op de komst van de WHOA, hebben wij een speciale online WHOA leergang ontwikkeld. Meer informatie over de WHOA leergang vindt u hier.