Vanaf 1 juli 2023 mogen zorgaanbieders geen contractuele afspraken meer maken waarbij de cliënt wordt verplicht om te zwijgen over een incident in de zorgverlening. Dergelijke “zwijgbedingen” in vaststellingsovereenkomsten waren al langer een doorn in het oog van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Omdat een sectorale regeling uitbleef, wordt nu een wettelijk verbod ingevoerd.

Al jarenlang bestonden signalen dat binnen de zorgsector regelmatig vaststellingsovereenkomsten werden gesloten met cliënten na een incident in de zorgverlening, zoals een misgelopen operatie of een behandeling die schade tot gevolg heeft gehad voor de cliënt of diens nabestaanden. Om een geschil over een dergelijk incident definitief te eindigen, gerechtelijke procedures te voorkomen, of te voorkomen dat andere cliënten met soortgelijke claims zich massaal bij de zorgaanbieder melden worden dergelijke vaststellingsovereenkomsten regelmatig voorzien van een zwijgbeding. Ook voor situaties waarin ongewenst gedrag van zorgverleners aan de orde was werden dergelijke afspraken met enige regelmaat gemaakt. In het kader van een finale regeling over een incident betaalt een zorgaanbieder dan in de praktijk regelmatig een schadevergoeding aan de cliënt die schade heeft geleden, waarbij de zorgaanbieder als tegenprestatie verlangt dat er geen ruchtbaarheid wordt gegeven aan het incident. Dat betekent dat het de cliënt dus contractueel verboden wordt om een melding te doen bij toezichthouders als de IGJ, om publiciteit te geven aan het incident, om klachten of tuchtklachten in te dienen of om juridische procedures te starten. De cliënt dient absolute geheimhouding te betrachten over wat er is voorgevallen.

De wetgever vindt de belangen die zorgaanbieders hebben bij het voorkomen van gerechtelijke procedures en reputatieschade niet opwegen tegen de belangen van cliënten bij openheid en het publieke belang dat is gemoeid met transparantie over gemaakte fouten en het zich toetsbaar opstellen naar aanleiding van zaken die misgaan (lessons learned). Zwijgbedingen staan haaks op de benodigde open cultuur voor een goede kwaliteit van zorg. Bovendien is de zwijgplicht een grote emotionele belasting voor cliënten.

Per 1 juli 2023 worden zwijgbedingen in een overeenkomst tussen een zorgaanbieder in jeugdzorg, zorg en ondersteuning en een zorgcliënt daarom verboden. Daartoe worden de Wkkgz, Jeugdwet en Wmo 2015 gewijzigd. Aan deze wetten wordt de volgende verbodsbepaling toegevoegd:

“Elk beding in een door contractspartijen gesloten overeenkomst dat het recht beperkt of ontneemt om informatie over een incident openbaar te maken of aan een derde te verstrekken, is nietig.”

De definitie van ‘incident’ is in de Wkkgz:

“een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg, en heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt.”

De Jeugdwet en Wmo 2015 kennen gelijksoortige definities van ‘incident’ maar dan gericht op de jeugdzorg respectievelijk ondersteunende (zorg)voorzieningen.

Het wettelijk verbod op zwijgbedingen ziet op contractuele afspraken tussen een zorgaanbieder en een cliënt, maar kan ook effect hebben op de inhoud van vaststellingsovereenkomsten die worden gesloten tussen een zorgaanbieder en een werknemer die betrokken is geweest bij een incident in de zorgverlening. De werknemer zal ter bescherming van zijn reputatie een geheimhoudingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst willen opnemen, terwijl de zorgaanbieder tegenover de cliënt, diens nabestaanden en derden zoals toezichthoudende instanties juist transparantie moet kunnen blijven betrachten en moet kunnen reageren op bijvoorbeeld aandacht in de media.

De nieuwe wetgeving verbiedt een geheimhoudingsbepaling in een vaststellingsovereenkomst met een werknemer op zichzelf niet, maar een zorgaanbieder die zich tegenover de werknemer verplicht tot zwijgen, kan in een moeilijke positie terecht komen indien het incident wel in de openbaarheid komt of wordt onderzocht. Als op incidenten de Wkkgz, Wmo 2015 of de Jeugdwet van toepassing zijn, terwijl ook sprake is van een beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een bij dit incident betrokken werknemer, kan het verbod op zwijgbedingen dus invloed hebben op hetgeen in de arbeidsrechtelijke vaststellingsovereenkomst kan worden opgenomen.

Ook buiten de zorgsector komt de laatste tijd steeds vaker de vraag op of nog wel een geheimhoudingsbepaling kan worden overeengekomen tussen een werkgever en werknemer indien sprake is geweest van incidenten. Denk hierbij aan integriteitskwesties of ander ongewenst gedrag op de werkvloer. Werkgever en werknemers doen er goed aan om per geval te beoordelen met welk doel zij deze bepaling opnemen. Zeker bij zaken die mogelijk in de publiciteit komen of onderwerp van onderzoek zijn of worden, dient daarbij goed bekeken te worden wat wel en niet onder de geheimhoudingsbepaling valt en waarover partijen juist openheid van zaken willen kunnen geven aan toezichthouders, klanten en relaties, medewerkers of de media.