Vastgoedfinancieringen onder de Omgevingswet – een wereld van verschil

Op 1 januari 2024 zal de Omgevingswet in werking treden. Over de gevolgen van deze wet voor bouwend Nederland is veel gezegd en geschreven. De gevolgen voor vastgoedfinancieringen zijn tot nu toe onderbelicht gebleven. Ten onrechte, want de komst van de Omgevingswet heeft gevolgen voor de wijze waarop financiële instellingen aanvragen voor vastgoedfinancieringen beoordelen en afhandelen. Op dit moment verlangen financiële instellingen voordat een financiering kan worden getrokken een (onherroepelijke) omgevingsvergunning. Aangezien onder de Omgevingswet minder vaak een omgevingsvergunning nodig is, zal een initiatiefnemer niet altijd een (onherroepelijke) omgevingsvergunning kunnen overleggen. Dit leidt tot onzekerheid voor de financier. 

Daarom zal gezocht moeten worden naar mogelijkheden om alsnog in een vroeg stadium zekerheid te krijgen dat het bouwproject publiekrechtelijk is toegestaan en de financiering verstrekt kan worden. Het is voor financiële instellingen zaak om de periode tot 1 januari 2024 te gebruiken om te bepalen hoe zij hiermee omgaan. Zij zullen hun (interne) procedures moeten aanpassen, zodat onnodige risico’s worden voorkomen en vertraging in de afhandeling van aanvragen wordt beperkt. In deze bijdrage zullen wij stilstaan bij de belangrijkste wijzigingen van de Omgevingswet voor financiële instellingen, de acties die zij voor 1 januari 2024 moeten verrichten en de mogelijke oplossingen voor de onzekerheid die de Omgevingswet met zich brengt. 

Als op dit moment een financiering wordt aangevraagd voor een bouwproject, wordt door een financiële instelling doorgaans verzocht om de (onherroepelijke) omgevingsvergunning voor de realisatie van het project te overleggen. Veelal betreft dit (in ieder geval) een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Als een omgevingsvergunning voor het bouwproject is verkregen, dan staat daarmee vast dat het bouwplan voldoet aan het bestemmingsplan, de bouwverordening, het Bouwbesluit en de welstandseisen. Uit de wet volgt namelijk dat een omgevingsvergunningaanvraag voor een bouwplan dat aan voornoemde regels voldoet moet worden verleend.[1] Een verleende omgevingsvergunning geeft een financiële instelling daarmee de zekerheid dat het bouwproject op basis van publiekrechtelijke regelgeving doorgang kan vinden.[2]

Veranderingen voor de omgevingsvergunning voor bouwen 

De omgevingsvergunning voor bouwen komt in haar huidige vorm onder de Omgevingswet niet terug. De omgevingsvergunning voor bouwen wordt namelijk opgeknipt in twee omgevingsvergunningen: een omgevingsvergunning voor (1) een omgevingsplanactiviteit  voor bouwen en (2) een technische bouwactiviteit.  

Omgevingsplanactiviteit

Een omgevingsplanactiviteit (ook wel een ‘opa’ genoemd) is een term die wij onder het huidige recht niet kennen. Voor een goed begrip van deze term, moet een uitstapje worden gemaakt naar een ander nieuw instrument van de Omgevingswet, namelijk het omgevingsplan. 

Het omgevingsplan is de opvolger van het bestemmingsplan. Per 1 januari 2024 zal elke gemeente één omgevingsplan hebben. Het omgevingsplan wordt gevormd door alle huidige bestemmingsplannen, (delen van) verordeningen die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving[3] en rijksregels die van rechtswege onderdeel gaan uitmaken van het omgevingsplan (ook wel de bruidsschat genoemd). 

Het omgevingsplan deelt functies toe aan locaties, waar het bestemmingsplan bestemmingen toekent aan gronden. De reikwijdte van het omgevingsplan is breder dan bestemmingsplannen, omdat in het omgevingsplan de fysieke leefomgeving[4] en een “evenwichtige toedeling van functies aan locaties”[5] centraal staan. De fysieke leefomgeving behelst meer dan een goede ruimtelijke ordening zoals wij die nu kennen. Dit betekent dat in het omgevingsplan ook onderwerpen kunnen worden opgenomen die nu niet terug kunnen of mogen komen in het bestemmingsplan. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderwerpen die zien op milieuaspecten zoals geur en geluid. Ook kunnen in het omgevingsplan welstandseisen worden opgenomen en bepaalde onderdelen van de bouwverordening (voor zover deze zien op de fysieke leefomgeving).  

In het omgevingsplan mogen gemeenten zelf bepalen voor welke activiteiten die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving een vergunning moet worden aangevraagd en, als er een vergunningplicht geldt, onder welke voorwaarden de omgevingsvergunning kan worden verleend. Zo kan de gemeente bijvoorbeeld het aanleggen van een inrit, het kappen van bomen of een wijziging van een functie vergunningsplichtig maken. Anders dan nu het geval is, kan de gemeente ook bepalen of voor het bouwen van een bouwwerk een vergunning verplicht is en onder welke voorwaarden deze wordt verleend. Als een vergunningplicht op grond van het omgevingsplan geldt, dan moet dit worden aangemerkt als een omgevingsplanactiviteit waarvoor een omgevingsvergunning benodigd is.[6]    

Hoewel gemeenten zelf mogen bepalen of en zo ja, voor welke activiteiten een vergunningplicht geldt en gemeenten hier alle vrijheid in hebben, heeft de wetgever met dit stelsel voor ogen gehad gemeenten ertoe te bewegen minder vaak te kiezen voor vergunningplichten. Het idee is dat gemeenten meer gaan werken met algemene regels, bijvoorbeeld voor de bouwactiviteit. Gemeenten kunnen er dus ook voor kiezen om - in plaats van een vergunningplicht - algemene regels op te stellen die gelden voor bouwwerken, denk aan bouwhoogtes, maximale oppervlaktes voor gebouwen, etc. 

Dit stelsel heeft als gevolg dat per gemeente zal moeten worden nagegaan of er een omgevingsvergunningplicht voor het bouwen van een bouwwerk (of voor een andere omgevingsplanactiviteit) geldt. Dit kan dus per gemeente verschillen. Let wel; er zijn omgevingsplanactiviteiten voor bouwen die altijd vergunningsvrij zijn.[7] Deze uitzondering op de vergunningplicht ziet echter op kleinere bouwwerken. 

Hoewel op 1 januari 2024 van rechtswege elke gemeente één omgevingsplan heeft, zal niet elke gemeente op die datum hebben nagedacht over de vraag voor welke activiteiten zij een vergunningplicht in het leven wil roepen. Omdat in de Omgevingswet is opgenomen dat alleen een vergunningplicht geldt als dit in het omgevingsplan is bepaald, zou dit voor de bouwactiviteit kunnen betekenen dat per 1 januari 2024 geen vergunningplicht geldt. Als de gemeente immers geen vergunningplicht of regels heeft opgenomen in het van rechtswege ontstane omgevingsplan, is er geen omgevingsvergunning nodig. De wetgever heeft dit als onwenselijk beschouwd en heeft daarom bepaald om voor de bouwactiviteit te bepalen dat per 1 januari 2024 elk omgevingsplan het verbod bevat om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten.[8] Een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit voor bouwen wordt verleend als wordt voldaan aan de regels die het omgevingsplan hieraan stelt.[9] Het is vervolgens aan gemeenten om zelf te bepalen of zij deze vergunningplicht willen handhaven en zo ja, onder welke voorwaarden en voor welke gebieden. Gemeenten kunnen ervoor kiezen om de vergunningplicht te laten vervallen (bijvoorbeeld in bepaalde gebieden) bij een wijziging van het omgevingsplan. 

Omgevingsvergunning voor (technisch) bouwen

Naast de eventuele vergunningplicht voor bouwen die geldt op grond van het omgevingsplan, kan er ook een vergunningplicht gelden voor het ‘technisch’ bouwen.[10] Op grond van de wet moet een omgevingsvergunning voor (technisch) bouwen worden aangevraagd in bij de wet aangewezen gevallen.[11] Zo vallen bouwwerken met een dak hoger dan 5 meter onder vergunningsplichtige bouwwerken.[12] Als een technische omgevingsvergunning benodigd is, zal deze worden getoetst aan de bouwtechnische eisen die zijn opgenomen in het Besluit bouwwerken leefomgeving[13], dat gezien kan worden als de opvolger van het Bouwbesluit. Er vindt bij de beoordeling van een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit dus géén toets plaats aan bijvoorbeeld het omgevingsplan of andere ruimtelijke regels. Die toets vindt plaats als er een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit nodig is (zie hiervoor). 

Als een bouwwerk (bouwtechnisch) vergunningsplichtig is, dan moet vervolgens alsnog worden bepaald of het bouwwerk onder een van de uitzonderingscategorieën valt waardoor alsnog geen omgevingsvergunning nodig is[14]. Een belangrijke uitzondering op de vergunningplicht is als een bouwwerk valt onder de zogenoemde ‘gevolgklasse 1’ die door de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (die ook per 1 januari 2024 in werking zal treden) in het leven is geroepen. Bouwwerken die onder gevolgklasse 1 vallen, zijn ‘eenvoudige’ bouwwerken.[15] Het gaat dan bijvoorbeeld om woningen. Als een bouwwerk onder gevolgklasse 1 valt, dan is dat bouwwerk niet vergunningsplichtig maar meldingsplichtig. Dit betekent dat een dergelijk bouwwerk niet eerder mag worden gebouwd dan nadat 4 weken voor de aanvang van de bouw dit aan het bevoegd gezag is gemeld. Dit systeem waarbij geen vergunningplicht maar een meldingsplicht geldt, zal in eerste instantie alleen gelden voor bouwwerken die in gevolgklasse 1 vallen. Nadat de eerste ervaringen met dit stelsel zijn opgedaan en de werking van het stelsel is geëvalueerd, zal het stelsel ook van toepassing worden verklaard op bouwwerken in gevolgklasse 2[16] en nog weer later voor gevolgklasse 3.[17] 

Gevolgen voor financieringsaanvragen

Het voorgaande betekent dat voor het realiseren van een bouwproject, waaronder de bouw van bouwwerken, twee verschillende omgevingsvergunningen nodig kunnen zijn. 

Of een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit moet worden verkregen, hangt af van de gemeente waarin het bouwproject wordt gerealiseerd. Per gemeente zal het omgevingsplan geraadpleegd moeten worden om na te gaan of een omgevingsvergunning nodig is voor het bouwen van bouwwerken, maar ook of er voor andere activiteiten een omgevingsvergunningplicht geldt. Dit vergt meer en ander onderzoek naar de planologische toelaatbaarheid van een bouwproject. Anders dan nu het geval is, kan niet in algemene zin worden gezegd of en zo ja, voor welke activiteiten binnen een bouwproject een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit nodig is. Dit betekent dus ook dat niet volstaan kan worden – zoals nu het geval is – met de (trekkings)voorwaarde dat een (onherroepelijke) omgevingsvergunning moet worden overgelegd. Het is aan de initiatiefnemer om te inventariseren of een omgevingsvergunning nodig is en zo ja, de benodigde omgevingsvergunningen aan te vragen. Het is maar zeer de vraag of initiatiefnemer die inventarisatie zelf (deugdelijk) kan doen. Hoewel de bedoeling van de wetgever is geweest om via één loket in een oogopslag te kunnen zien welke vergunningen benodigd zijn, is dit een utopie. Initiatiefnemer kan een vergunningscheck doen, maar of de uitkomst van die vergunningscheck juist is, hangt af van de juistheid en volledigheid van de vragen die worden gesteld en of die vragen door initiatiefnemer juist zijn beantwoord. Overigens kan de uitkomst van de vergunningscheck ook zijn; bel uw gemeente voor meer informatie. Kortom, de uitkomst is niet zeker. 

Een andere optie is om het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) te raadplegen. Via het DSO kunnen alle regels die op een locatie van toepassing zijn worden ingezien. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de hoeveelheid regels die op een locatie gelden zo omvangrijk zijn dat dit zelfs voor specialisten een ingewikkelde opgave is. Het DSO is niet te vergelijken met www.ruimtelijkeplannen.nl waar de praktijk inmiddels aan gewend is. Het is dus de vraag of een financiële instelling uit kan gaan van de (volledigheid van de) informatie die initiatiefnemer aanlevert over de benodigde omgevingsvergunning bij een financieringsaanvraag. 

Los van de vraag of voor een bouwproject de benodigde omgevingsvergunningen op grond van het omgevingsplan zijn verkregen, kunnen er op grond van het omgevingsplan ook algemene regels gelden waaraan een bouwproject moet voldoen. Gelet op de enorme hoeveelheid onderwerpen die in het omgevingsplan geregeld kunnen (en soms moeten) worden, is ook dit geen eenvoudige exercitie. Het is aan initiatiefnemer om te bepalen of het bouwproject aan die regels voldoet en aan financiële instellingen om te bepalen hoe zij beoordeelt of die informatie juist is en zij op basis van die informatie een financiering wil verstrekken. Vertrouwt de financiële instelling erop dat initiatiefnemer bouwt conform de regels uit het omgevingsplan? Of verlangt zij bijvoorbeeld dat een initiatiefnemer een rapport overlegt waaruit volgt dat is getoetst aan de algemene regels uit het omgevingsplan? En van wie moet dit rapport dan afkomstig zijn? Gelet op de hoeveelheid regels die in het omgevingsplan zullen worden opgenomen, is het ook de vraag of het haalbaar en wenselijk is om van een initiatiefnemer te verlangen dat alle onderwerpen uit het omgevingsplan moeten worden getoetst. Als dat niet wenselijk is, welke onderwerpen moeten dan wel worden getoetst en welke niet? Over deze vragen zal nagedacht moeten worden in aanloop naar de inwerkingtreding van de Omgevingswet. 

Naast de omgevingsvergunningplichten en algemene regels die gelden op grond van het omgevingsplan, moet ook worden onderzocht of er een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit benodigd is. Als bouwwerken worden gerealiseerd die vallen onder gevolgklasse 1 dan kan er mogelijk sprake zijn van een meldingsplicht. Per bouwproject zal dit moeten worden onderzocht. Als alleen een meldingsplicht geldt, dan staat met het indienen van een melding voor een initiatiefnemer (en daarvan afgeleid de financiële instelling die het bouwproject financiert) niet vast dat het bouwproject voldoet aan de bouwtechnische eisen. Een melding is namelijk een mededeling aan het bevoegd gezag dat begonnen wordt met de bouw[18] en hier volgt geen inhoudelijke beoordeling of besluit op. Met een afschrift van een melding heeft de financiële instelling dus geen zekerheid dat wat wordt gebouwd bouwtechnisch aan de regelgeving voldoet. 

Kortom: als een financiële instelling van initiatiefnemer verlangt om alle omgevingsvergunningen te overleggen en aan te geven of en waaruit blijkt dat het bouwplan mogelijk is op grond van de algemeen geldende regels, dan is het vervolgens aan haar om na te gaan hoe en op welke manier zij onderzoekt of de verkregen informatie juist is. Dit is geen eenvoudige opgave. Sterker nog, voor mensen die niet dagelijks met deze materie te maken hebben kan dit op voorhand zelfs een onmogelijke opgave lijken. Dit onderzoek zal wel moeten plaatsvinden, omdat financiële instellingen niet het risico willen lopen dat bouwplannen worden stilgelegd en het project niet kan worden gerealiseerd of bouwwerken moeten worden afgebroken. In die gevallen zal het project verlieslatend zijn en dit risico zal een financiële instelling niet willen nemen. 

Mogelijke oplossingen

Maar hoe kunnen initiatiefnemers en financiële instellingen dan de zekerheid krijgen dat wat wordt gebouwd in overeenstemming is met regelgeving? Door de Eerste Kamer en de Raad van State is in de parlementaire behandeling van de Omgevingswet geopperd om te gaan werken met het afgeven van een conformiteitsverklaring. Uit die verklaring moet volgen dat een bouwplan in overeenstemming is met het omgevingsplan, om zo de onzekerheid weg te nemen. Deze aanbeveling is door de wetgever helaas niet overgenomen. De wetgever wil namelijk voorkomen dat er een nieuw instrument in het leven wordt geroepen waartegen mogelijk bezwaar- en beroepsmogelijkheden openstaan. 

Een mogelijkheid om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of een vergunningplicht geldt, zou kunnen zijn om onverplicht een omgevingsvergunning aan te vragen. De reactie op die aanvraag, bijvoorbeeld het standpunt dat wel of geen omgevingsvergunning nodig is en dat wel of niet wordt voldaan aan de regels uit het omgevingsplan, kan mogelijk een besluit opleveren. Deze handelwijze staat haaks op de bedoeling van de wetgever om meer met algemene regels te werken en het aantal procedures te verminderen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het bevoegd gezag een onverplichte aanvraag buiten behandeling stelt. Een dergelijke handelwijze is overigens ook voor initiatiefnemer kostbaar en tijdrovend. Er moet namelijk een omgevingsvergunningaanvraag met bijbehorende documenten uitgewerkt worden en er moet een reactie van het bevoegd gezag worden afgewacht. Of het indienen van een onverplichte vergunningaanvraag in de praktijk daadwerkelijk een oplossing biedt, is daarom maar zeer de vraag. 

Omdat er vanuit het bevoegd gezag geen garantie of verklaring zal komen dat een bouwplan in overeenstemming is met regelgeving (anders dan mogelijk een reactie op een onverplichte vergunningaanvraag), is onze verwachting dat financiële instellingen om inzicht te krijgen in de juridische houdbaarheid van een plan steeds vaker zullen (moeten) gaan werken met opinies van derden (bijvoorbeeld juristen/advocaten). Een financiële instelling zou als voorwaarde voor het verstrekken van een financiering kunnen opnemen dat een dergelijke juridische opinie van een door de financiële instelling aan te wijzen partij moet zijn verkregen. Wij kunnen ons voorstellen dat in een juridische opinie in ieder geval een onafhankelijke beoordeling moet worden gegeven over de juridische houdbaarheid en de risico’s van een plan. Aangezien onder de Omgevingswet met open normen zal worden gewerkt, zal ook met een juridische opinie geen absolute zekerheid worden verkregen over de publiekrechtelijke toelaatbaarheid van het plan. Het is aan de financiële instelling om aan de hand van de juridische opinie en daarin gesignaleerde risico’s te beoordelen of zij de financiering wil verstrekken. Een andere optie is dat financiële instellingen zelf medewerkers aantrekken die opgeleid worden om dergelijke inschattingen te kunnen geven. 

Het nieuwe stelsel per 1 januari 2024 vereist een wijziging van de huidige processen. Niet alleen zal nagegaan moeten worden welke informatie een initiatiefnemer moet aanleveren in het kader van een financieringsaanvraag (tot welke activiteiten wordt de aan te leveren informatie beperkt) maar ook zal op voorhand nagedacht moeten worden op welke wijze die informatie wordt beoordeeld. Wordt deze beoordeling intern verricht of wordt een externe daarvoor ingeschakeld? Als hier niet tijdig over wordt nagedacht, is de kans aanwezig dat er vanaf 1 januari 2024 vertraging optreedt in de afhandeling van financieringsaanvragen omdat financiële instellingen onvoldoende zijn voorbereid op de Omgevingswet en de gevolgen daarvan voor de financieringspraktijk. Financiële instellingen doen er daarom verstandig aan om zich te verdiepen in de gevolgen van de Omgevingswet voor de vastgoedfinancieringspraktijk.