Op 24 mei 2024 heeft Advocaat-Generaal (“A-G”) Snijders zijn conclusie uitgebracht in de bodemprocedure van de Didamzaak (ECLI:NL:PHR:2024:567). Die zaak is volgens de A-G duidelijk als een verrassing gekomen en de daarin geformuleerde regels hebben een grote impact op de praktijk. De praktijk ging niet uit van het bestaan van die regels en de beslissing heeft een reeks van vragen doen rijzen. In zijn conclusie adviseert A-G Snijders de Hoge Raad om de regels van het Didam-arrest te verduidelijken en te beperken. 

In deze update bespreken wij de conclusie van A-G Snijders aan de hand van de vier belangrijkste vragen naar aanleiding van het Didam-arrest. 

1.    Moeten de Didamregels altijd worden toegepast en moet er dus in beginsel altijd mededingingsruimte worden geboden?
In hoger beroep had het hof geoordeeld van wel, maar A-G Snijders bepleit een meer genuanceerde lezing. De A-G adviseert de Hoge Raad dat de overheid de mogelijkheid moet hebben om van de Didamregels af te wijken als zij daarvoor een ‘goede reden’ heeft. Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, kan dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden. Aangenomen moet daarom worden dat de Didamregels in dat geval niet gelden, ook al zegt het Didam-arrest dat niet met zoveel woorden. 

Een dergelijke lezing van het Didam-arrest sluit naar de mening van A-G Snijders beter aan bij de bestaande praktijk en de gevolgen voor de praktijk zijn dan minder groot. Indien van deze lezing van het arrest wordt uitgegaan, dan zijn de regels van het Didam-arrest ook veel meer in overeenstemming met die van het Unierecht en aanbestedingsrecht, aldus de A-G. 

2.    Wat zijn de gevolgen van niet-naleving van de Didamregels?
Tot de belangrijkste vragen waartoe het Didam-arrest aanleiding geeft, is de vraag wat de gevolgen zijn van niet-naleving van de regels van het arrest. Leidt dat tot nietigheid, vernietigbaarheid of (slechts) tot een onrechtmatige daad of mogelijk zelfs dat niet eens?

De A-G concludeert wat ons betreft terecht dat handelen in strijd met de Didamregels in beginsel niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de gesloten overeenkomst zou moeten leiden. Dit kan slechts het geval zijn indien de overheid bij het sluiten van een overeenkomst bewust in strijd met de regels van het Didam-arrest heeft gehandeld en/of zich bewust schuldig heeft gemaakt aan willekeur.

De sanctie op niet-naleving moet naar het oordeel van de A-G worden gezocht in een vordering uit onrechtmatige daad. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. In de regel zal het gaan om kansschade, omdat de derde de kans is ontnomen om mee te doen in een selectieprocedure. 

3.    Gelden de Didamregels ook voor overeenkomsten en overdrachten uit het verleden? 
Het Didam-arrest bevat geen overgangsrecht, zodat de Didamregels ook voor het verleden gelden. Uitgaande van de bepleite lezing van het arrest, bestaat er naar het oordeel van de A-G ook geen behoefte aan overgangsrecht. Die regels zijn dan immers niet meer dan een zekere aanscherping van hetgeen daarvoor al gold (‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’). De gevolgen voor de praktijk zijn dan ook minder groot, omdat volgens de A-G veelal wel een goede reden voor de overheid bestond om met de betrokken wederpartij in zee te gaan. 

4.    Ziet het Didam-arrest alléén op de verkoop van onroerend goed of ook op andere rechtshandelingen en op andere goederen van de overheid?
De A-G overweegt dat het voor de hand ligt dat het Didam-arrest mede van toepassing is op andere rechtshandelingen en andere goederen van de overheid, zoals ook in de lagere rechtspraak is aangenomen. Ook dit brede toepassingsbereik van de Didamregels, pleit volgens de A-G voor een meer genuanceerde lezing van het Didam-arrest. Ten aanzien van andere rechtshandelingen en andere goederen bestaat eveneens de behoefte om te kunnen volstaan met één gegadigde, aldus de A-G.

Afsluiting
De A-G heeft hiermee antwoord gegeven op de belangrijkste vragen die zijn gerezen naar aanleiding van het Didam-arrest en nodigt de Hoge Raad uit dat ook te doen, ook als dat niet nodig is voor de beslissing in de voorliggende zaak. Daarnaast verzoekt de A-G de Hoge Raad om tevens duidelijkheid te geven over (i) het antwoord op de vraag of overheden de naleving van de regels van het Didam-arrest kunnen regelen in een beleidsregeling en met name aan welke eisen die regeling dan in grote lijnen zou moeten voldoen, en (ii) op welke wijze mededingingsruimte kan worden geboden. 

Als de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt, dan is een overheidsorgaan niet steeds verplicht om mededingingsruimte te bieden. Als er een goede reden is om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, dan geldt die verplichting niet. In dat geval geldt evenmin de eis van transparantie en hoeft er dus niet gepubliceerd te worden, anders dan nu de praktijk is. Dit maakt wel dat het van groot belang is om te weten wanneer sprake is van een ‘goede reden’ om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en af te zien van het bieden van mededingingsruimte. De A-G lijkt aan te nemen dat daarvan al vrij snel sprake zal zijn. 

Mogelijk komt hierover in het vervolg van de procedure meer duidelijkheid. De gemeente en Groenstaete hebben in deze bodemprocedure immers aangevoerd dat de gemeente een goede reden had om de locatie aan Groenstaete te verkopen, omdat zonder die verkoop de uitvoering van het ontwikkelingsplan van de gemeente voor het centrum van Didam niet uitvoerbaar zou zijn. Het hof is hier naar het oordeel van de A-G ten onrechte aan voorbijgegaan.   

Het arrest van de Hoge Raad wordt verwacht op 25 oktober 2024.

Als u vragen heeft over (de gevolgen van) het Didam-arrest, neem dan gerust contact op met Marlieke ten Brinke of Latife Tuncer.