Op 21 februari jl. heeft de Hoge Raad twee principiële uitspraken gewezen over de vraag of het hof bij de beoordeling van ontbindingszaken op grond van art. 7:683 BW feiten en omstandigheden mag en moet betrekken die zich hebben voorgedaan ná de uitspraak van de kantonrechter. Bij de beantwoording van die vraag maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen (i) procedures op grond van art. 7:683 lid 3 BW waarin de werknemer verzoekt om een reeds beëindigde arbeidsovereenkomst te herstellen of hem een billijke vergoeding toe te kennen; en (ii) procedures op grond van art. 7:683 lid 5 BW waarin de werkgever in hoger beroep opnieuw verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

I. Toetsingsmoment bij werknemersverzoek op grond van art. 7:683 lid 3 BW

Als de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, dan komt als gevolg daarvan daadwerkelijk een einde aan de arbeidsovereenkomst - ongeacht of de werknemer hoger beroep instelt. De werknemer zal dan, ook als hij hoger beroep instelt, op zoek moeten gaan naar een andere baan. Een hoger beroep kan er niet toe leiden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd. De werknemer kan in hoger beroep nog slechts verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om hem een billijke vergoeding toe te kennen.

Aan deze regels ligt onder andere de gedachte ten grondslag dat de werknemer en de werkgever snel duidelijkheid moeten hebben over het al dan niet bestaan van een arbeidsverhouding. De Hoge Raad acht hiermee niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Hij oordeelt daarom dat de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen in hoger beroep moet worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (ex tunc). Dit laat onverlet dat partijen in hoger beroep wel andere feiten en omstandigheden kunnen aanvoeren dan in eerste aanleg zijn aangevoerd, zolang die feiten zich maar hebben voorgedaan vóór de beschikking van de kantonrechter.

De ex tunc beoordeling van de appelrechter geldt alleen voor de vraag of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Als de appelrechter oordeelt dat dit niet het geval is, dient hij de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, of dat aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend, wél te beoordelen naar de toestand ten tijde van zijn uitspraak (ex nunc). Die beoordeling dient dus plaats te vinden aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding.

II. Toetsingsmoment bij werkgeversverzoek op grond van art. 7:683 lid 5 BW

Als de kantonrechter een ontbindingsverzoek heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. In hoger beroep kan de werkgever dan opnieuw verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De appelrechter kan dan alsnog bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor het einde van de arbeidsovereenkomst mag hij geen tijdstip in het verleden bepalen. De beoordeling van een ontbindingsverzoek in hoger beroep verschilt in zoverre dan ook niet van de beoordeling van een ontbindingsverzoek in een nieuwe ontbindingsprocedure. Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat er geen aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt in het reguliere, civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep oordeelt naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De appelrechter dient dus aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (ex nunc).

III. Conclusie

Normaliter oordeelt de appelrechter naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. Hij dient dus ook de door partijen aangevoerde feiten van ná de beslissing in eerste aanleg in zijn beoordeling te betrekken. Van dit uitgangspunt is de Hoge Raad nu (alleen) afgeweken voor de beoordeling van de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, welke zich voordoet in procedures op grond van art. 7:683 lid 3 BW. Bij de beoordeling van die vraag mag de rechter in hoger beroep geen feiten betrekken die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeslissing.

Dit oordeel van de Hoge Raad doet niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze herkansingsfunctie brengt mee dat het partijen altijd vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Alleen als die feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg, mag de appelrechter die niet bij een ex tunc beoordeling betrekken.