Sinds de invoering van de WWZ kan een werknemer pas worden ontslagen indien deze niet herplaatst kan worden binnen de onderneming van de werkgever. Nu steeds meer bedrijven internationaal opereren en vaak in meerdere landen zijn gevestigd is het van belang te weten of deze herplaatsingsverplichting ook buiten de eigen landsgrenzen reikt. Uit de nieuwe uitvoeringsregels van het UWV en een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch volgt dat een werkgever die onderdeel uitmaakt van een internationaal concern zich moet inspannen om de werknemer ook in het buitenland te herplaatsen.

Herplaatsingsplicht
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 BW). Alleen in geval van verwijtbaar handelen (de zogenaamde e-grond) hoeft geen herplaatsingsonderzoek plaats te vinden.

Concern
Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is ook de arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken (artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling). Daarbij gaat het niet alleen om vacatures maar ook om functies die vacant kunnen worden gemaakt door zogenaamde plaatsmakers: uitzendkrachten, payrollers, AOW-gerechtigden, oproepkrachten, aflopende bepaalde tijd contracten, ZZP-ers, etc.

Internationaal concern
In de Uitvoeringsregels UWV Ontslag om bedrijfseconomische redenen van augustus 2018 is de internationale herplaatsingsplicht van de werkgever duidelijk uiteen gezet. Als de werkgever deel uitmaakt van een internationale groep, dan moet de werkgever bij de herplaatsing ook de vacatures en de arbeidsplaatsen van plaatsmakers bij de buitenlandse onderdelen van de groep betrekken, voor zover de werknemer zich daarvoor beschikbaar heeft gesteld. Dat betekent dat de werkgever aan de werknemer een overzicht dient te verstrekken waarop ook de vacatures en de arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers bij buitenlandse onderdelen van de groep vermeld worden. Alleen indien de werknemer aangeeft niet beschikbaar te zijn voor internationale herplaatsing, kan de werkgever daarvan afzien. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer zijn beschikbaarheid heeft beperkt.

Zaak kennismigrant
Het gerechtshof Den Bosch diende recent te oordelen over de mogelijkheid tot herplaatsing van een kennismigrant uit Oekraïne die in Nederland werkzaam was en meende in het concern van de werkgever herplaatst te kunnen worden (ECLI:NL:GHSHE:2018:5300). Het ging niet om een bedrijfseconomisch ontslag maar om disfunctioneren van de werknemer. Werkgever is in meerdere landen gevestigd. De werknemer heeft voor indiensttreding bij de werkgever eerder naar tevredenheid voor de werkgever gewerkt in Oekraïne. De werkgever is in Nederland echter niet tevreden met het functioneren van de werknemer. In het najaar van 2017 is de maat voor de werkgever vol. Nu de verbetertrajecten, de intensieve begeleiding en een externe coach niet tot het gewenste resultaat hebben geleid ziet de werkgever geen mogelijkheden meer om nog tot verbetering van het functioneren van de werknemer te komen. Volgens de werkgever ontbreekt het de werknemer aan social skills en zelfreflectie. Daarnaast heeft de werknemer een formele waarschuwing gekregen wegens niet-respectvol gedrag ten opzichte van zijn directe collega’s en zijn manager. De werkgever verzoekt de kantonrechter dan ook de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d-grond (disfunctioneren). Naar het oordeel van de werkgever kan van herplaatsing van de werknemer gegeven de omstandigheden geen sprake zijn. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden. Volgens de kantonrechter was het disfunctioneren voldoende aannemelijk gemaakt en was ook voldoende aangetoond dat herplaatsing binnen de organisatie van de werkgever niet aan de orde was. De werknemer gaat in beroep tegen deze uitspraak en stelt onder meer dat er wel degelijk herplaatsingsmogelijkheden zijn binnen het concern.

Het gerechtshof bespreekt de diverse mogelijke functies vrij gedetailleerd. In de eerste plaats wordt opgemerkt dat de werkgever de technische functies zoals die van werknemer heeft samengebracht in Nederland en dat die functies daarom elders in het concern niet meer bestaan. In de andere functies binnen het concern waarin nog steeds behoefte is aan hoogwaardige technische kennis als die van de werknemer, worden ook eisen gesteld ten aanzien van communicatie en samenwerking en zijn er leidinggevenden. Daarvoor is werknemer volgens het gerechtshof niet geschikt. Vervolgens wordt gekeken naar functies op het gebied van softwareontwikkeling en kwaliteitscontrole. Een dergelijke functie is vacant in Duitsland. Echter wordt daarvan door het hof vastgesteld dat werknemer onvoldoende kennis en ervaring heeft voor die functie en daarom ook daarvoor niet in aanmerking komt. De conclusie van het gerechtshof is dan ook dat herplaatsing van de werknemer binnen het concern niet mogelijk is. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft daarom in stand.

Conclusie
De herplaatsingsplicht reikt over de landsgrenzen heen. Werkgevers met een of meerdere vestigingen in het buitenland dienen bij een ontslag van een werknemer in Nederland niet alleen te onderzoeken of de werknemer in Nederland herplaatst kan worden, maar dienen actief te onderzoeken of er buiten de landsgrenzen passende functies beschikbaar zijn voor de werknemer. Dat is alleen anders indien de werknemer vooraf zelf zijn beschikbaarheid beperkt tot Nederland. Dit geldt niet alleen bij ontslagen wegens reorganisaties maar ook bij andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. Voor de internationaal opererende werkgever bestaat dus een extra verplichting.


4-1-2019