In de meeste aanbestedingsdocumentatie is, in lijn met het Grossmann-arrest, het voorschrift opgenomen dat de aanbestedingsdocumenten met zorg zijn samengesteld en dat een inschrijver die desalniettemin onduidelijkheden, onjuistheden of onregelmatigheden signaleert dit tijdig moet melden, op straffe van het vervallen van zijn recht om zich hierover op een later moment alsnog te beklagen. In de praktijk komt het vaak voor dat de inschrijver zich tijdig beklaagt over de gevoerde aanbestedingsprocedure, maar dat de aanbestedende dienst hier geen gehoor aan geeft. De vraagt dient zich dan aan of de inschrijver er verstandig aan doet om nog voordat hij zijn inschrijving indient, direct een kort geding aanhangig te maken. En zo niet, wat de gevolgen hiervan zijn. Recentelijk heeft de voorzieningenrechter Midden-Nederland zich hierover uitgelaten.

Aanbestedingsprocedure
De zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd, betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure (“Openbare Aanbesteding”) die door verschillende gemeenten in de Gooi en Vechtstreek (“GVS”) in de markt is gezet voor leerlingenvervoer. Na inschrijving blijkt slechts één gegadigde zich te hebben ingeschreven, maar na beoordeling van haar inschrijving wordt deze ongeldig verklaard. Als gevolg daarvan besluit GVS een onderhandelingsprocedure te houden (“de Onderhandelingsprocedure”). GVS acht dit mogelijk omdat er geen geschikte inschrijvingen zijn ontvangen, ex art. 2.32 lid 1 sub a Aanbestedingswet (“AW”), en nodigt daartoe verschillende partijen uit, waaronder Connexxion. Connexxion wees GVS er tot tweemaal toe schriftelijk op dat de Onderhandelingsprocedure werd gevoerd in strijd met het aanbestedingsrecht. GVS deelt deze mening niet. Connexxion diende desalniettemin een inschrijving in en eindigde op de tweede plaats in rangorde. Daarop maakte Connexxion een kort geding procedure aanhangig.

Kort geding procedure
In kort geding legt Connexxion aan haar vorderingen ten grondslag dat de voorgenomen gunning in strijd is met het toepasselijke aanbestedingsrecht, omdat de Onderhandelingsprocedure volgens haar niet mocht worden gevoerd en bovendien niet juist werd uitgevoerd. GVS voert aan dat Connexxion haar rechten heeft verwerkt om in dit kort geding nog bezwaar te maken tegen de gevoerde procedure, doordat zij zich, ondanks de bezwaren, toch heeft ingeschreven voor de Onderhandelingsprocedure.

De voorzieningenrechter heeft dit rechtsverwerkingsverweer van GVS gehonoreerd. Uit de overwegingen van het vonnis blijkt dat er volgens de rechtbank veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion dat niet conform het aanbestedingsrecht was gehandeld door GVS, maar Connexxion door het indienen van een inschrijving akkoord was gegaan met de toegepaste aanbestedingsprocedure. Hierdoor mocht GVS er volgens de rechtbank op vertrouwen dat Connexxion niet op een later moment nog bezwaar tegen de toegepaste aanbestedingsprocedure zou maken, met als gevolg dat Connexxion haar rechten ter zake had verwerkt.

Advies voor de praktijk
Allereerst wijkt voornoemd vonnis af van de in de laatste jaren verschenen jurisprudentie. Er leek afgelopen jaren namelijk enige ruimte te (zijn) ontstaan, om ook ná inschrijving bezwaren over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter, zolang die bezwaren maar vooraf duidelijk bij de aanbestedende dienst kenbaar waren gemaakt (zie Hof Den Haag, 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260 en Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454). Uit voornoemd vonnis blijkt echter dat een inschrijver in diezelfde situatie toch nog steeds een risico loopt geconfronteerd te worden met een succesvol rechtsverwerkingsverweer. Wees er als inschrijver dus van bewust dat het wenselijk kan zijn om in geval van bezwaren, ondanks dat de gewraakte aanbestedingsprocedure nog niet is afgerond, deze zo snel mogelijk in kort geding voor te leggen. Tegelijkertijd is het verstandig om tevens mee te blijven doen aan de aanbestedingsprocedure. Dit om te voorkomen dat de inschrijver met lege handen achterblijft (indien zij in het ongelijk wordt gesteld in de kort geding procedure). Daarbij verdient het aanbeveling dat de inschrijver uitdrukkelijk te kennen geeft zich ondanks de inschrijving niet te kunnen verenigen met de gevolgde procedure. Uit eerdere jurisprudentie volgt namelijk dat de rechter dit aspect laat meewegen bij zijn oordeel om het beroep op rechtsverwerking af te wijzen (zie Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454).


5-10-2018