HERO 2023 / N-001
Rechtbank Den Haag
7 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11921
Mr. H.J. van Harten, mr. M.D.E. Leppens en mr. M.P. de Valk
Artikel 376 Fw

Rechtsvraag
Kunnen de renteverplichtingen die een schuldenaar tegenover een financier heeft, worden aangemerkt als lopende verplichtingen?

In het kort

Deze uitspraak gaat over een schuldenaar die via de WHOA een uitstel probeert te krijgen voor de executie van het hypotheekrecht op haar pand. De veiling staat gepland op 8 november 2022. Op 31 oktober 2022 deponeert de schuldenaar een startverklaring en verzoekt zij de rechtbank om een afkoelingsperiode te gelasten, de veiling te schorsen en beslagen op te heffen. Het verzoek wordt vervolgens op 7 november 2022 behandeld en diezelfde dag nog afgewezen, omdat de schuldenaar naar het oordeel van de rechtbank niet in een WHOA-toestand verkeert en zij het niet aannemelijk acht dat er een reële kans bestaat op totstandkoming van een akkoord binnen de termijn(en) van een afkoelingsperiode. De WHOA heeft deze schuldenaar dus niet geholpen.

Interessant aan deze casus is de vraag of de rechtbank bij haar oordeel dat er geen sprake is van een WHOA-toestand van oordeel is geweest dat de renteverplichtingen jegens de financier als lopende verplichtingen dienen te worden gekwalificeerd.

Verzoekster X
Betrokkenen: hypotheekhouder B en beslagleggers

In gelijke zin

Rb. Midden-Nederland 18 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:166
Rb. Noord-Holland 12 september 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8151

Noot

1. Uit de uitspraak volgt niet goed wat de activiteiten van de schuldenaar zijn. Wel is duidelijk dat het pand de enige bezitting is van de schuldenaar, dat dit pand momenteel niet verhuurbaar is en dat er geen overige inkomsten zijn. Het is de wens van de schuldenaar om meer vastgoed aan te kopen en te ontwikkelen, maar al het (verdien)vermogen zit vast in het pand. Het pand heeft momenteel een kantoorbestemming. Volgens de schuldenaar schuilt er veel potentie in het pand als de bestemming wordt gewijzigd naar ‘wonen’, waar – volgens de schuldenaar – zicht op is omdat de gemeente drukdoende
   is om daartoe een visie te ontwikkelen. Het pand is dan weer verkoopbaar, aangezien het dan met redelijk minimale inspanningen voor duurzaam wonen kan worden ontwikkeld. Met de (onderhandse) verkoop kan dan een overwaarde worden gerealiseerd, waardoor er middelen beschikbaar zullen zijn om met de schuldeisers tot een akkoord te komen. Als het pand nu via de veiling wordt verkocht, staat het pand volgens de schuldenaar zogezegd ‘onder water’.
2. De rechtbank acht de door de schuldenaar verschafte informatie echter weinig concreet. Dat de gemeente bezig is met het ontwikkelen van een visie mag wel zo zijn, maar niet duidelijk is in welk stadium dit proces verkeert en hoeveel tijd er vervolgens gemoeid zal zijn met een wijziging van het bestemmingsplan en de bestemming van het pand. Hierdoor acht de rechtbank niet aannemelijk dat er een reële kans bestaat op totstandkoming van een akkoord binnen de termijn(en) van een afkoelingsperiode. Dat deze termijnen mogelijk niet haalbaar zijn, lijkt ook te kunnen worden afgeleid uit de situatie dat de schuldenaar bij haar startverklaring heeft aangegeven ernaar te streven om binnen vier tot acht maanden een akkoord aan te bieden, terwijl de schuldenaar op grond van artikel 376 lid 1 Fw hoort toe te zeggen dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden. Hoewel de schuldenaar ter zitting alsnog heeft verklaard dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden, komt zij hier niet mee weg. De rechter toetst de verklaring van de schuldenaar en komt in dit geval tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat er een reële kans bestaat op totstandkoming van een akkoord binnen een redelijke termijn.
3. Naast dat de totstandkoming van een akkoord volgens de rechtbank niet aannemelijk is, komt de rechtbank ook tot de conclusie dat de schuldenaar niet in een WHOA-toestand verkeert, zo blijkt het uit tussenkopje tussen r.o. 4.3 en 4.4: “Verzoekster verkeert niet in de WHOA-toestand en totstandkoming akkoord niet aannemelijk”. De rechtbank oordeelt dat deze toestand erop neerkomt dat een schuldenaar nog in staat is om haar lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als haar schulden niet worden geherstructureerd. Het herstructureren van de schulden kan zijn gericht op zowel reorganisatie als liquidatie. Hoewel de rechtbank in het ‘tussenkopje’ concludeert dat de schuldenaar niet in de WHOA toestand verkeert, wordt uit de uitspraak niet duidelijk waarom de rechtbank tot die conclusie komt. De rechtbank benoemt alleen dat de schuldenaar momenteel geen (andere) operationele activiteiten heeft, dat er geen inkomsten zijn en dat de lopende verplichtingen van de schuldenaar – volgens de schuldenaar – beperkt zijn.
4. Vermoedelijk zal de rechtbank van oordeel zijn geweest dat de lopende verplichtingen, ook al zijn die maar beperkt, niet kunnen worden voldaan. Om welke (beperkte) lopende verplichtingen het hier exact gaat, is niet bekend. Aangezien er geen operationele activiteiten zijn en bijvoorbeeld de energieleveranties al zijn afgesloten, zullen die verplichtingen waarschijnlijk beperkt blijven tot de renteverplichtingen jegens de hypotheekhouder. 
5. In de WHOA-praktijk is de vraag of renteverplichtingen als lopende verplichtingen kwalificeren en of deze renteverplichtingen gedurende een WHOA-traject betaald moeten worden wel eens onderwerp van discussie. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rb. Midden-Nederland van 18 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:166) waarin de schuldenaar met de bank in het kader van een betaaldagsysteem overeenkwam dat de schuldenaar gedurende het WHOA-traject de maandelijks verschuldigde rente en kosten zal voldoen. Indien tijdens het WHOA-traject geen renteverplichtingen zouden worden voldaan, loopt de vordering van de hypotheekhouder gedurende het traject alsmaar verder op. Dat kan niet de bedoeling zijn van een poging van de schuldenaar om haar schulden via de WHOA te herstructureren. De WHOA-toestand is nu juist vereist zodat die herstructurering tijdig wordt gestart, dat wil zeggen: op het moment dat nog wel aan de lopende verplichtingen kan worden voldaan, maar een toekomstige insolventie dreigt. Zo gaan schuldeisers er niet op achteruit voor het geval de beoogde herstructurering niet slaagt. Dat risico dient immers niet bij (individuele) schuldeisers te worden gelegd. Het komt mij dan ook voor dat renteverplichtingen als lopende verplichtingen worden aangemerkt.
6. In de literatuur is over dit onderwerp tot op heden nog weinig geschreven. Voor zover mij bekend heeft enkel Van den Berg zich hierover uitgelaten (S.W. van den Berg, “Artikel 370 lid 1 Fw: wat zijn ‘lopende verplichtingen’ tijdens de WHOA-procedure?” in: TvI 2022/22). Hij zoekt voor de kwalificatie van lopende verplichtingen aansluiting bij de Amerikaanse Chapter 11-procedure waarin renteverplichtingen gedurende een afkoelingsperiode niet hoeven te worden voldaan. Daar staat echter tegenover dat renteverplichtingen bij het Engelse systeem (de Scheme of Arrangement) wel gewoon betaald moeten worden tijdens een afkoelingsperiode.
7. In de (gepubliceerde) jurisprudentie hebben de rechtbanken zich over de vraag of renteverplichtingen gedurende een WHOA-traject moeten worden voldaan nog niet uitdrukkelijk Wel lijkt de Rechtbank Noord-Holland op 12 september 2022 (ECLI:NL:RBNHO:2022:8151) de renteverplichtingen als een lopende verplichting te hebben aangemerkt (r.o 6.8):
   
    “Met de overgelegde liquidatiebegroting en de toelichting is ten slotte voldoende aannemelijk gemaakt dat de lopende verplichtingen zeer beperkt zijn en dat Borealis bij machte zal zijn om deze verplichtingen voor het einde van de afkoelingsperiode te kunnen voldoen. Zo zijn met de door NC Finance eigenhandig overgemaakte bedragen de renteverplichtingen voor een groot deel voldaan, de verzekeraar van Borealis heeft in het kader van voorlopige dekking een voorschot binnen de afkoelperiode toegezegd en er lopen schikkingsonderhandelingen met de eigenaar van de bedrijfslocatie, in het kader waarvan een bedrag van € 100.000 is aangeboden.” [onderstreping auteur]
    
8. Ook onderhavige uitspraak wijst in die richting; bij deze uitspraak kán de rechtbank de renteverplichtingen immers in ogenschouw hebben genomen bij haar conclusie dat de schuldenaar niet in een WHOA-toestand verkeert. Omdat uit de uitspraak echter niet goed volgt op basis waarvan de rechtbank tot deze conclusie is gekomen, kunnen hier geen harde conclusies uit worden getrokken. Voorstelbaar is weliswaar dat de renteverplichtingen de enige lopende verplichting van de schuldenaar was, maar het kan ook zijn dat de rechtbank doelt op andere (beperkte) lopende verplichtingen dan de renteverplichtingen.