TvHB 2022/04, Rechtbank Rotterdam, 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6855, 2091 / 2009, Met noot van mr. J.M. Luijkx (1), [persoon A]/Studio Jux B.V.

Samenvatting

Ontruiming, huurachterstand, coronacrisis, huurprijsvermindering, financiële situatie huurder, belangenafweging In deze zaak heeft de verhuurder de rechtbank verzocht om ontruiming van een bedrijfsruimte vanwege een huurachterstand van circa zeven maanden. De huurder verkeert in financiële problemen door onder meer de coronacrisis, maar verwacht verbetering voor de toekomst. De rechtbank komt tot de conclusie dat de huurachterstand
– ondanks de huurprijsvermindering waar de huurder vanwege onvoorziene omstandigheden volgens de rechtbank terecht aanspraak op maakt – zodanig
hoog is dat ontruiming gerechtvaardigd is. Daarbij acht de rechtbank het ook van belang dat de financiële positie van huurster slecht is en dat er onzekerheid bestaat over het al dan niet slagen van de door huurster beoogde herstructurering. Hierdoor is er onvoldoende zicht op een concrete oplossing voor de huurachterstand en het tijdig kunnen voldoen van de lopende huur. Omdat de verhuurder een nieuwe huurder heeft gevonden voor het gehuurde, valt de belangenafweging al met al uit in het voordeel van de verhuurder.

Voorzieningenrechter
[persoon A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verder te noemen [persoon A]
advocaat: mr. A.M. Roepel te Berkel en Rodenrijs
tegen
Studio JUX B.V.
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen Studio JUX

advocaat: mr. S.M. van der Salm te Amsterdam.
1. De procedure
(…)

2. De feiten

2.1. Op 13 maart 2019 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan [persoon A] met ingang van 1 april 2019 de bedrijfsruimte gelegen
aan de [adres] te Rotterdam (hierna: het gehuurde) verhuurt aan Studio JUX.

2.2. Studio JUX exploiteert in het gehuurde een kledingwinkel conform de Studio JUX formule. Naast deze vestiging heeft Studio JUX vestigingen in Amsterdam
en Utrecht.

2.3. De huurprijs bedraagt thans € 6.195,79 per maand inclusief btw.

2.4. [persoon A] heeft bij de kantonrechter te Rotterdam een bodemprocedure jegens Studio JUX aanhangig gemaakt. Daarin vordert hij ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde, betaling van openstaande bedragen en schadevergoeding. Deze procedure (met zaaknummer 9224690 \ CV EXPL 21-17520) is, na op 20 mei en 17 juni 2021 door Studio JUX gevraagd uitstel, verwezen naar de rolzitting van 15 juli 2021 voor het indienen van een conclusie van antwoord door Studio JUX.

3. Het geschil in conventie

3.1. [persoon A] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Studio JUX te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis het gehuurde, met al het hare en de haren te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden en door overgave van de sleutels ter vrije beschikking van [persoon A] te stellen, zulks met machtiging aan [persoon A] om bij niet voldoening aan deze veroordeling de ontruiming zo nodig met behulp van de sterke arm van
   politie en justitie te doen geschieden;
2. Studio JUX te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van een bedrag van € 50.238,42 aan huurachterstand tot en met mei 2021, contractuele boete en incassokosten, te vermeerderen met de contractuele boete van 1% per maand, met een minimum van € 300,00 per maand, over een bedrag van € 41.578,61 vanaf 1 juni 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Studio JUX te veroordelen tot betaling van de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Studio JUX voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1. Studio JUX vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de huurbetalingsverplichting van Studio JUX ten aanzien van het gehuurde voor de maanden maart, april, mei, juni en december van 2020 alsook over de maanden januari en februari 2021 op te schorten voor 50% dan wel met een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen percentage en duur;
2. de huurbetalingsverplichting van Studio JUX ten aanzien van het gehuurde over de maanden juli tot en met november 2020 en maart en april van 2021 op te schorten voor 35% dan wel met een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen percentage en duur;
3. persoon A te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de resterende huurpenningen, die Studio JUX op basis van het onder I. en II. gevorderde
   nog zou dienen te betalen over de periode t/m juni 2021, door haar uitgesteld worden voldaan aan [persoon A] in 60 gelijke maandelijkse termijnen, althans in goede justitie te bepalen termijnen, te starten op 1 januari 2023, althans op een in goede justitie te bepalen termijn;
4. persoon A te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2. [persoon A] voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

5.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het kader van een beoordeling in kort geding een onverwijlde ontruiming slechts gerechtvaardigd is indien zich aan de zijde van de verhuurder ( [persoon A] ) bijzondere omstandigheden voordoen die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Het toewijzen van een vordering tot ontruiming is een ingrijpende maatregel en heeft in
de praktijk vaak een definitief karakter. Een vordering tot ontruiming is daarom slechts toewijsbaar, indien met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst in een (eventuele) bodemprocedure zal worden ontbonden.

5.2. [persoon A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de huurachterstand per de datum van de zitting € 43.478,30 bedraagt, wat ruimschoots een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Er is geen concreet uitzicht dat Studio JUX de huurachterstand op korte termijn kan inlopen en toekomstige huurtermijnen tijdig kan betalen. [persoon A] heeft een potentiële huurder gevonden die bereid is het gehuurde op korte termijn, en – zo stelt hij desgevraagd – voor dezelfde huurprijs, te huren. Hij heeft er een spoedeisend belang bij om het gehuurde te verhuren aan de nieuwe huurder om zo de schade (voor hem en voor Studio JUX) te beperken.

5.3. Studio JUX stelt zich op het standpunt dat een ontruiming in de onderhavige omstandigheden niet gerechtvaardigd is. In de opstartfase van de vestiging
in Rotterdam in 2019 was de behaalde omzet lager dan verwacht, waardoor zij in die periode moeite had om tijdig de huur aan [persoon A] te voldoen, maar daarover heeft zij steeds overleg gevoerd met [persoon A] . Door de coronapandemie in 2020 heeft herstel niet kunnen plaatsvinden. Dit herstel lijkt zich echter sinds mei 2021 alsnog in te zetten. Mede vanwege de steunmaatregelen van de overheid, de inspanningen van Studio JUX om haar omzetverlies te beperken alsook de operationele reorganisatie en financiële herstructurering met een te doorlopen traject in het kader van de Wet Homologatie Onderhands
Akkoord (hierna: het WHOA-traject), zijn de prognoses voor de toekomst goed, waarbij het filiaal in Rotterdam een essentiële rol vervult. De opgelopen huurachterstand tot en met juli 2021 bedraagt € 40.173,84. In april 2020 is Studio JUX echter met [persoon A] overeengekomen dat de huur voor de maanden april en mei 2020 wordt opgeschort. Die huurbedragen zijn derhalve nog niet opeisbaar, zodat een huurachterstand resteert van € 27.973,01. Daar komt bij dat de door de overheid opgelegde maatregelen tegen het coronavirus een gebrek opleveren alsook een onvoorziene omstandigheid die een huurprijsvermindering rechtvaardigen.

5.4. Allereerst is in geschil wat de hoogte van de huurachterstand is. Bij dagvaarding heeft [persoon A] als productie 2 een overzicht van de huurachterstand (inclusief servicekosten) vanaf de aanvang van de huurovereenkomst tot 8 juni 2021 overgelegd. Die achterstand beloopt € 41.578,61. In haar, tijdig ingediende, conclusie van antwoord gaat Studio JUX uit van een huurachterstand tot en met juli 2021 van € 40.173,84, waarbij zij verklaart in juni 2021 nog € 4.296,10 te hebben betaald. Vervolgens heeft [persoon A] op de zitting van 2 juli 2021 gesteld dat de huurachterstand op dat moment € 43.478,30 bedroeg. Dat komt overeen met het eerder genoemde bedrag van € 41.578,61, vermeerderd met de huur over juli (€ 6.195,79) en verminderd met de betaling van Studio JUX (€ 4.296,10). Studio JUX heeft niet concreet gemaakt wat er niet klopt aan het overzicht van [persoon A] en het door [persoon A] gestelde bedrag aan openstaande huur niet verder betwist. Gelet daarop wordt voor de verdere beoordeling uitgegaan van de juistheid van het overzicht van [persoon A] en de door hem gestelde huurachterstand.

5.5. Vervolgens rijst de vraag of Studio JUX een beroep toekomt op huuropschorting en huurvermindering.

5.6. Voor de gestelde opschorting van de huur met betrekking tot de maanden april en mei 2020 verwijst Studio JUX naar de e-mail van de beheerder van [persoon A] van 22 april 2020. In dit mailbericht deelt de beheerder het volgende mee: ''Verhuurder is akkoord met uitstel van betaling van 50% van de huur voor april en mei 2020. In een later stadium zal de verhuurder in overleg treden over hoe de achterstand verrekend kan gaan worden.'' Blijkens deze mededeling verleent [persoon A] aan Studio JUX inderdaad uitstel van betaling van de helft van de over die twee maanden verschuldigde huur. Niet aangegeven is echter hoe lang dat uitstel wordt verleend. Uit de tweede zin kan worden afgeleid dat het de bedoeling was dat partijen in overleg zouden treden over het inlopen van de huurachterstand. Partijen zijn daarna ook in overleg gegaan, maar hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een oplossing. Bij e-mail van 16 december 2020 heeft [persoon A] aan Studio JUX medegedeeld dat één maandhuur (exclusief voorschot servicekosten)
wordt kwijtgescholden en dat Studio JUX de resterende achterstand gespreid over het eerste half jaar van 2021 kan voldoen. Daarmee heeft [persoon A] voldoende duidelijk gemaakt dat het eerder gegeven uitstel van de baan was. Het beroep van Studio JUX op een, in haar ogen blijkbaar nog immer aan de orde zijnde, opschorting wordt daarom afgewezen.

5.7. Ten aanzien van het beroep op huurprijsvermindering wordt het volgende overwogen.

5.8. Het antwoord op de vraag, of de omstandigheid dat Studio JUX door de opgelegde overheidsmaatregelen niet het volledige genot heeft gehad over het gehuurde kan worden aangemerkt als een gebrek aan het gehuurde in de zin van artikel 7:204 BW, wordt in het midden gelaten. In artikel 23.4 van de huurovereenkomst tussen partijen is bepaald dat Studio JUX geen recht heeft op huurprijsvermindering en/of opschorting in het geval van gebreken aan
het gehuurde. Aan Studio JUX komt daarom geen beroep toe op huurprijsvermindering of -opschorting, ook al zou er sprake zijn van een gebrek.

5.9. Deze contractuele bepaling staat echter niet in de weg aan een beroep op artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter op verlangen van één van partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden in het geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
In de rechtspraak is inmiddels uitgemaakt dat de coronacrisis en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW moeten worden beschouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de coronapandemie en de in verband daarmee getroffen vergaande overheidsmaatregelen voor en door beide partijen volledig onvoorzien waren zodat deze omstandigheden niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Gelet op de omvang van deze omstandigheden en de negatieve gevolgen voor de economie en de maatschappij, mag de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet verwachten. In navolging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2021 (ECLI: NL:RBAMS:2021:937) wordt geoordeeld dat geen van partijen een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van deze onvoorziene omstandigheden. Het ligt dan, in beginsel, voor de hand om het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is gelijkelijk tussen partijen te verdelen.

5.10. Wat betreft het als gevolg van de overheidsmaatregelen geleden financiële nadeel heeft Studio JUX in randnummer 22. en 23. van de conclusie van antwoord een toelichting op en een overzicht van haar omzetverlies gegeven. Omdat Studio JUX zich in 2019 nog in de opstartfase bevond, is 2019 geen representatief jaar. Om die reden heeft Studio JUX het omzetverlies gerelateerd aan de omzet die is gerealiseerd in het 3e kwartaal van 2020, een periode
waarin sprake was van versoepelingen en het consumentenvertrouwen aantrok. Met de ontvangsten uit hoofde van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) is geen rekening gehouden. Het in dat kader ontvangen bedrag van € 7.682,59 moest worden verdeeld over drie vestigingen en was bovendien niet geheel bestemd voor de tegemoetkoming van de huurlasten. [persoon A] heeft het overzicht en de toelichting daarop van Studio JUX niet bestreden. Uitgaande van het daarin vermelde omzetverlies in percentages, zou dat leiden tot de volgende huurprijsvermindering:

Huurprijs omzetverlies vermindering vermindering
huurprijs in % huurprijs

• Maart 2020 € 5.979,42 58% 29% € 1.734,03
• April 2020 € 5.979,42 89,90% 44,95% € 2.687,75
• Mei 2020 € 6.137,24 45,62% 22,81% € 1.399,90
• Juni 2020 € 6.137,24 32,79% 16,40% € 1.006,51
• Juli 2020 € 6.137,24 - - -
• Augustus 2020 € 6.137,24 30% 15% € 920,59
• September 2020 € 6.137,24 - - -
• Oktober 2020 € 6.137,24 - - -
• November 2020 € 6.137,24 35,43% 17,72% € 1.087,52
• December 2020 - 51,36% 25,68% -
• Januari 2021 € 6.137,24 100% 50% € 3.068,62
• Februari 2021 € 6.137,24 100% 50% € 3.068,62
• Maart 2021 € 6.137,24 37,3% 18,65% € 1.144,60
• April 2021 € 6.150,48 36,16% 18,08% € 1.112,01

€ 17.230,15

5.11. Indien rekening wordt gehouden met deze huurprijsvermindering, bedraagt de huurachterstand van Studio JUX een bedrag van € 26.248,15 (= € 43.478,30 - € 17.230,15). De huurachterstand is daarmee nog steeds dermate hoog dat, gelet op het algemene uitgangspunt dat een huurachterstand van 3 maanden of meer een ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt, aannemelijk is dat de vorderingen in de bodemprocedure op die onderdelen worden toegewezen.

5.12. Verder is van belang dat onvoldoende is gebleken dat Studio JUX in staat is de huurachterstand op korte termijn in te lopen en toekomstige huurtermijnen tijdig te voldoen. Studio JUX heeft een interne notitie over de voorgenomen schuldsanering van haar onderneming van 10 juni 2021 overgelegd en daarbij aangevoerd dat de prognoses voor de toekomst goed zijn als gevolg van de steunmaatregelen van de overheid en de beoogde operationele reorganisatie en financiële herstructurering van haar onderneming. Uit die notitie blijkt echter dat het slagen van de beoogde reorganisatie en herstructurering afhankelijk is van diverse onbekende factoren en dat veel processen nog niet in gang zijn gezet. Zo is niet bekend of Studio JUX de benodigde financiële ondersteuning van Stichting DOEN zal krijgen en is ter zitting gebleken dat het beoogde WHOA-traject nog niet in gang is gezet. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de plannen in de notitie op kortetermijn zullen leiden tot een concrete oplossing voor de huurachterstand, laat staan dat er uitzicht is op het tijdig kunnen voldoen van de lopende huur. Daar komt bij dat de beperkende overheidsmaatregelen ten aanzien van de retail zijn opgeheven, zodat een omzetdaling, als daar nog sprake van is, niet kan worden gerelateerd aan beperkende maatregelen en van Studio JUX mag worden verwacht weer de volledige, overeengekomen huur te betalen.

5.13. Studio JUX heeft nog gewezen op haar belang om de vestiging in Rotterdam te behouden, omdat de vestiging een cruciale rol speelt in het herstel en de geplande herstructurering van de gehele onderneming. Dit benadrukt alleen maar de precaire financiële situatie waarin Studio JUX zich bevindt. Gezien de slechte financiële positie van Studio JUX heeft [persoon A] er een gerechtvaardigd belang bij om, in het kader van schadebeperking, een nieuwe huurovereenkomst voor het gehuurde te sluiten met een andere partij die de huurlasten wel kan dragen. [persoon A] heeft door het overleggen van een al getekende huurovereenkomst onderbouwd gesteld dat hij al een vennootschap heeft gevonden die bereid is het gehuurde zo snel mogelijk te huren. De ingangsdatum van die overeenkomst is 1 juli 2021 en [persoon A] heeft, desgevraagd, onbetwist gesteld dat de overeengekomen huurprijs dezelfde is als die van Studio JUX. Daarmee heeft [persoon A] een spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming gegeven. De belangenafweging, mede gelet op de onzekerheid ten aanzien van de financiële positie van Studio JUX, valt dan in het voordeel van [persoon A] uit. Anders geformuleerd leidt een belangenafweging niet tot een ander oordeel dan dat er voldoende grond is om, vooruitlopend op de bodemprocedure, Studio JUX te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het gehuurde te ontruimen.

5.14. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie wordt afgewezen, omdat zij ingevolge artikel 556 lid 1 en artikel 557 Rv overbodig is.

5.15. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. Voor toewijzing van de vordering tot betaling van de huurachterstand, contractuele boete en incassokosten is op dit moment geen plaats. In de thans aanhangige bodemprocedure moet worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre aan Studio JUX een huurprijsvermindering toekomt. Of en in hoeverre Studio JUX boete en/of incassokosten aan [persoon A] verschuldigd is, is afhankelijk van die uitkomst. [persoon A] heeft bovendien geen apart spoedeisend belang gesteld bij dit gedeelte van de vorderingen, zodat er geen grond is om op dit punt vooruit te lopen op de bodemprocedure. Het gevorderde onder 2. wordt derhalve afgewezen.

5.16. Studio Jux wordt, nu zij terecht door [persoon A] in rechte is betrokken, in de proceskosten veroordeeld. Hoewel [persoon A] een griffierecht van € 952,00 verschuldigd is (het tarief dat geldt voor een geldelijk belang t/m € 100.000,00), wordt een bedrag van € 309,00 (het tarief dat geldt voor een belang van onbepaalde waarde) meegenomen in de proceskostenveroordeling omdat alleen de gevorderde ontruiming wordt toegewezen. De kosten aan de zijde van [persoon A] worden, naast de nakosten, derhalve begroot op: (...)

6. De beoordeling in reconventie

6.1. In conventie is geoordeeld, dat in de bodemprocedure moet worden beslist of en in hoeverre aan Studio JUX een huurprijsvermindering toekomt en zijn de gevorderde bedragen aan huurachterstand, boete en incassokosten afgewezen. De door Studio JUX gevorderde opschorting heeft betrekking op al verstreken maanden en niet op toekomstige maanden. Gelet daarop is er onvoldoende spoedeisend belang om in dit kort geding alvast een voorschot te nemen op de beslissing in de bodemprocedure. De vorderingen onder I. en II. liggen voor afwijzing gereed.

6.2. Vordering III. houdt in dat [persoon A] wordt gedwongen akkoord te gaan met een betaling door Studio JUX in termijnen. De voorzieningenrechter is ingevolge artikel 6:29 BW echter niet gerechtigd om [persoon A] , zonder zijn toestemming, te veroordelen om een betalingsregeling te accepteren, zodat ook deze vordering wordt afgewezen.

6.3. Studio Jux wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [persoon A] worden begroot op € 508,00 (factor 0,5 x tarief € 1.016,00) aan salaris van de advocaat.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter: 
in conventie

7.1. veroordeelt Studio JUX om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bedrijfsruimte aan de [adres] te Rotterdam met al het hare en de haren te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden en door overgave van de sleutels ter vrije beschikking van [persoon A] te stellen;
(…)
in reconventie
(…)
7.6. wijst de vorderingen af;
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin (…).

Commentaar

1. Inleiding

In dit kort geding ging het om de ontruiming van een bedrijfsruimte in Rotterdam vanwege een huurachterstand van circa zeven maanden. De rechtbank oordeelde dat de huurachterstand, de financiële situatie van huurster en de belangenafweging ontruiming van het gehuurde rechtvaardigen. Vanuit huurrechtelijk oogpunt geen belangwekkende uitspraak, maar vanuit insolventierechtelijk perspectief had voor de huurster wellicht een mogelijkheid opengestaan om ontruiming te voorkomen: de WHOA-afkoelingsperiode.

2. Feiten

Huurster exploiteert een kledingwinkel in drie vestigingen, waaronder – sinds 1 april 2019 – één in Rotterdam. Zij kende een moeilijke opstartfase en werd vervolgens getroffen door de coronapandemie waardoor huurachterstanden zijn ontstaan. Sinds mei 2021 lijkt de omzet zich te herstellen. Bovendien zijn volgens de huurster de prognoses voor de toekomst goed vanwege de steunmaatregelen van de overheid en een nog te doorlopen WHOA-traject. Huurster verweert zich tegen de ontruiming met onder meer een beroep op huurprijsvermindering. De rechtbank oordeelt hierover dat de coronacrisis en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen als onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW moeten worden beschouwd en dat het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is gelijkelijk tussen partijen moet worden verdeeld.(2) Bij de berekening van dat nadeel wordt door de rechtbank vervolgens echter geen rekening gehouden met de TVL die huurster ontvangen heeft. De TVL moest volgens huurster namelijk worden verdeeld over drie vestigingen en was daarnaast niet enkel bestemd voor de huurlasten. Dat deze TVL geheel buiten beschouwing wordt gelaten, is niet in overeenstemming met de lijn in de feitenrechtspraak(3), maar vindt waarschijnlijk zijn grondslag in het feit dat de stelling van huurster door verhuurder niet is bestreden. Hoe dat ook zij, voor de vordering tot ontruiming doet het verder niet ter zake. De rechtbank oordeelt namelijk dat de huurachterstand ook met een huurprijsvermindering nog steeds dermate hoog is, dat aannemelijk is dat huurster in een bodemprocedure tot ontruiming zal worden veroordeeld. Daarbij acht de rechtbank het ook van belang dat de financiële positie van huurster slecht is en dat er onzekerheid bestaat over het al dan niet slagen van de door huurster beoogde herstructurering. Hierdoor is er onvoldoende zicht op een concrete oplossing voor de huurachterstand en het tijdig kunnen voldoen van de lopende huur.

3. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Had huurster met een meer insolventierechtelijke benadering van de zaak een ontruiming buiten de deur kunnen houden? Mogelijk wel. Zo had een WHOA-afkoelingsperiode de huurster hier mogelijk hulp kunnen bieden. Op basis van de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)(4) kan een schuldenaar zijn te hoge schuldenlast herstructureren door middel van een onderhands akkoord met zijn schuldeisers en aandeelhouders. Tot 1 januari 2021 gold daarvoor dat instemming van alle betrokken partijen is vereist. Een enkeling kon zo de totstandkoming van een akkoord blokkeren, ook al was het akkoord in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De WHOA bevat een akkoordprocedure op grond waarvan een akkoord kan worden opgelegd aan tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders ('dwangakkoord'). Eén van de uitgangspunten van de WHOA is dat de schuldeisers en aandeelhouders met een dergelijk akkoord beter af moeten zijn dan met een faillissement van de schuldenaar. Om de onderneming tijdens de voorbereidingen van het akkoord in relatieve rust voort te kunnen zetten, biedt de WHOA in art. 376 Fw de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen. Met een afkoelingsperiode kunnen schuldeisers worden 'afgekoeld'. Dat houdt in dat schuldeisers, zolang een afkoelingsperiode van kracht is, zonder machtiging van de rechter geen verhaal kunnen nemen op goederen van de schuldenaar en dat zij geen goederen kunnen opeisen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden (art. 376 lid 2 sub a Fw). In die periode kan er dus geen beslag worden gelegd en kunnen er geen zekerheidsrechten worden uitgewonnen. In die periode kan er óók geen ontruiming van het gehuurde plaatsvinden.(5) Met een WHOA-afkoelingsperiode was huurster hier dus gered. 

4. De WHOA-afkoelingsperiode

Voordat de schuldenaar bij de rechter kan worden ontvangen in zijn verzoek om de afkondiging van een afkoelingsperiode, dient een startverklaring bij de rechtbank te worden gedeponeerd (art. 376 lid 1 jo 370 lid 3 Fw). Deze startverklaring is niets meer dan een document waarin de schuldenaar verklaart dat hij is begonnen met de voorbereiding van een akkoord. Verder moet de schuldenaar verklaren dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden. Dit moet een realistische toezegging zijn en er zal dus moeten blijken dat door de schuldenaar al serieuze stappen zijn gezet om op korte termijn tot het aanbieden van een akkoord te komen. Indien een verwachte tijdlijn nog niet bekend is, nog niet duidelijk is of sprake zal zijn van een herstructureringsakkoord of liquidatieakkoord en er met de advocaat nog overleg is over de te nemen stappen voor het aanbieden van een akkoord, zal de toezegging in ieder geval niet realistisch zijn.(6) Ook zal voldoende deugdelijk en concreet onderbouwd moeten zijn met welke middelen de schuldenaar een akkoord kan aanbieden aan zijn schuldeisers.(7) De voorwaarden voor toewijzing van een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode volgen uit art. 376 lid 4 Fw. Dit artikellid bepaalt dat het verzoek wordt toegewezen als summierlijk blijkt dat i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen voortzetten (het 'noodzaakvereiste'), ii) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij een afkoelingsperiode en iii) de schuldeisers die door de afkoelingsperiode worden geraakt niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

5. Toepassing op deze casus

Afhankelijk van de exacte feiten en omstandigheden van het geval, had huurster uit deze procedure mogelijk wel aan deze voorwaarden kunnen voldoen. Uit het vonnis volgt immers dat de vestiging in Rotterdam een cruciale rol vervult bij het herstel en de geplande herstructurering van de gehele onderneming. Het lijkt er dan ook op dat het voor voortzetting van de activiteiten van huurster noodzakelijk was dat zij in het gehuurde kon blijven, waarmee aan het eerste vereiste zou zijn voldaan.(8) Aan het tweede vereiste is voldaan wanneer het WHOA-akkoord voor de gezamenlijke schuldeisers van huurster meer zal opleveren dan een faillissement van huurster; het gaat daarbij om de totale waarde die aan de schuldeisers gezamenlijk, als groep, toekomt. Uit de omstandigheid dat huurster in verband met haar reorganisatie en herstructurering mogelijk in aanmerking komt voor financiële ondersteuning van Stichting DOEN, ga ik ervan uit dat – als deze externe financiering daadwerkelijk wordt verstrekt – een akkoord voor de gezamenlijke schuldeisers meer zal opleveren dan het faillissement van huurster. Over de schuldeisers is met een akkoord dan een groter bedrag te verdelen dan in faillissement, aangezien deze financiering niet zal worden verstrekt indien huurster failleert. In dit tweede vereiste ligt voorts besloten dat huurster moet verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (ook wel de pre-insolventietoestand genoemd).(9) Gelet op de precaire financiële situatie van huurster waar in het vonnis over wordt gesproken, ziet het ernaar uit dat van een dergelijke pre-insolventietoestand sprake is. Ook aan het tweede vereiste lijkt dus te kunnen worden voldaan. Het derde vereiste houdt verband met de belangen van de individuele schuldeisers en bepaalt dat zij niet wezenlijk in hun belangen mogen worden geschaad. In dit geval had de verhuurder belang bij de ontruiming, omdat hij voor dezelfde huurprijs een nieuwe huurder had gevonden die het gehuurde per direct kon betrekken. Kan van de verhuurder worden verwacht dat hij zijn nieuwe huurder de wacht aanzegt totdat het akkoord wel of niet is gehomologeerd of wordt hij daarmee wezenlijk in zijn belangen geschaad? Het zal afhangen van diverse omstandigheden, zoals de vraag in hoeverre huurster voor haar omzet (of anderszins) afhankelijk is van de vestiging in Rotterdam, of huurster tussentijds aan haar lopende verplichtingen kan voldoen (of daarvoor zekerheid kan stellen), of de potentiële nieuwe huurder het gehuurde wellicht op een later moment kan betrekken, etc. Uiteindelijk zal het aankomen op een belangenafweging, waarbij het nadeel dat de verhuurder lijdt door het afkondigen van een afkoelingsperiode moet worden afgezet tegen het verlies aan waarde dat de gezamenlijke schuldeisers moeten incasseren wanneer tot ontruiming wordt overgegaan.(10) Gelet op de cruciale rol die de vestiging in Rotterdam blijkens het vonnis zou moeten vervullen bij het herstel en de geplande herstructurering van de onderneming, lijkt dat een aanwijzing dat voortzetting van deze vestiging voor (de uitkering aan) de gezamenlijke schuldeisers van groot belang zou zijn. Daarmee zou ook aan het derde vereiste voor het afkondigen van een afkoelingsperiode kunnen worden voldaan. Een WHOA-afkoelingsperiode had huurster hier mogelijk dan ook soelaas kunnen bieden.

6. De WHOA en het huurrecht

Voor huurrechtjuristen is het goed om te weten dat met een insolventierechtelijke benadering de ontruiming van een huurpand mogelijk kan worden voorkomen. Van belang is wel dat als een ontruiming dreigt, het WHOA-traject direct wordt gestart om te voorkomen dat de huurder te laat is om de ontruiming te voorkomen. Over het algemeen zal een afkoelingsperiode binnen een maand nadat het verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend, afgekondigd kunnen worden. Wel geldt dat de huurder – zoals hiervoor al is aangegeven – op het moment dat hij een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode doet, een realistische toezegging moet kunnen doen dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden. Overigens brengt de afkoelingsperiode an sich niet met zich dat de vordering tot ontruiming moet worden afgewezen.(11) De afkoelingsperiode houdt slechts in dat een verkregen ontruimingsvonnis gedurende de afkoelingsperiode niet ten uitvoer kan worden gelegd. Niettemin kan de rechtbank bij de beoordeling van een vordering tot ontruiming gewicht toekennen aan het feit dat een WHOA-traject is gestart en een afkoelingsperiode is afgekondigd. In het onderhavige geval hechtte de rechtbank voor zijn oordeel waarde aan de omstandigheid dat er onvoldoende zicht was op een concrete oplossing voor de huurachterstand. Dat zou a contrario kunnen betekenen dat als er door middel van het aanbieden van een WHOA-akkoord wel voldoende zicht zou zijn op een concrete oplossing, dat invloed kan hebben op de uitkomst van de procedure. Of er voldoende zicht is op een concrete oplossing, hangt volledig af van de kans van slagen van het WHOA-akkoord. Het zal aan de huurder zijn om aannemelijk te maken dat hij een WHOA-akkoord kan aanbieden dat de goedkeuring van de rechter kan dragen. Tegelijkertijd kunnen er door de verhuurder talloze redenen worden opgeworpen waarom het WHOA-akkoord niet zal kunnen slagen.

J.M. Luijkx(12)

1. Marina Luijkx is werkzaam als advocaat bij Wijn & Stael Advocaten.

2. Inmiddels oordeelde ook de Hoge Raad dat de coronacrisis kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid en dat het nadeel dat de huurder lijdt gelijk dient te worden verdeeld over de verhuurder en de huurder, zie HR 24 december 2021, TvHB 2022, UDH: TvHB 2022/1, m.nt. N. Amiel en M. Moosa.

3. Ook de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 24 december 2021 (zie vorige voetnoot) dat rekening moet worden gehouden met de door huurder ontvangen TVL.

4. Wet van 7 oktober 2020 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot homologatie van een onderhands akkoord (Wet homologatie onderhands akkoord), Stb. 2020, 414. Zie over deze wet onder meer J. le Clercq & F.D. Crul, 'De WHOA en huurkorting; De verhuurder geeft een vinger, de WHOA pakt de hand?', TvHB 2021, p. 339-344; A. de Fouw & K. Keij, 'Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord: de (on)mogelijkheden tot het wijzigen en beëindigen van lopende huurovereenkomsten', TvHB 2020, p. 82-94 en A.M. Wolffram-van Doorn,'De Wet homologatie
onderhands Akkoord', Ars Aequi 2021, p. 67-71.

5. Een en ander is te vergelijken met de afkoelingsperiode in faillissement. Vgl.Ktr.Noord-Holland, zp. Alkmaar 19 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10518, JOR 2017/174, WR 2017/75 en Vzr. Rb. Zwolle 16 december 1999, ECLI: NL:RBZWO:1999:AF0514, JOR 2000/19.

6. Dit volgt uit Rb. Overijssel 16 juli 2021, ECLI:NL:RBOVE: 2021:2907, r.o. 3.6.

7. Zie Rb. Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021: 198, JOR 2021/77.

8. Vgl. Rb. Amsterdam 15 januari 2021,ECLI:NL:RBAMS: 2021:84.

9. Zie M.R. Schreurs, 'De afkoelingsperiode in de WHOA', MvV 2021-55, p. 166-177, §4 en 5.2.

10. Zie Schreurs a.w. p. 175.

11. Vgl. Ktr. Noord-Holland, zp. Alkmaar 19 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10518, JOR 2017/174, WR 2017/75.

12. Marina Luijkx is werkzaam als advocaat bij Wijn & Stael Advocaten.