Op 2 juni 2023 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de verplichtingen die een bindend adviseur heeft bij de totstandkoming van het bindend advies (ECLI:NL:HR:2023:822). In het bijzonder was de vraag in hoeverre de bindend adviseur hoor en wederhoor moet toepassen. In dit geval hebben de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Kan het bindend advies op die grond vernietigd worden? En kan de schending van hoor en wederhoor leiden tot aansprakelijkheid van de bindend adviseur? 

Hoor en wederhoor en het bindend advies 
De zaak die aan de Hoge Raad is voorgelegd, had betrekking op de vaststelling van de omvang van de waardevermeerdering van een bedrijfspand. Die waardevermeerdering was ontstaan doordat de huurder van het bedrijfspand verbeteringen aan het pand had aangebracht. De verhuurder en huurder hadden afgesproken dat de verhuurder aan het eind van de huur de door de huurder gerealiseerde waardevermeerdering aan haar zou vergoeden. Om die waardevermeerdering te bepalen, hadden de verhuurder en de huurder ieder een eigen taxateur aangesteld. Beide taxateurs kregen de opdracht om gezamenlijk met de andere taxateur te komen tot een bindend advies over de omvang van de waardevermeerdering. 

De Hoge Raad oordeelt dat de aard van deze opdracht, waarmee wordt beoogd dat de taxateurs aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de te vergoeden waardevermeerdering, de bindend adviseurs verplicht tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Zij hebben bij de uitvoering van hun opdracht rekening te houden met de belangen van alle opdrachtgevers, dus niet alleen met de belangen van hun eigen opdrachtgever. Als er geen andere afspraken zijn gemaakt, brengt de aard van zo’n opdracht in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moeten worden toegepast, aldus de Hoge Raad. Dit oordeel van de Hoge Raad is in lijn met zijn eerdere rechtspraak; zie HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727.

Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de opdrachtgevers, in dit geval de verhuurder en de huurder, (i) gelijkelijk al dan niet de gelegenheid moeten krijgen om te reageren op een concept-rapport; en (ii) allebei in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op door één van hen aan de bindend adviseurs verstrekte gegevens. Het hof had dit miskend en de Hoge Raad heeft het oordeel van het hof daarom vernietigd. De bindend adviseurs hebben zich in deze zaak niet aan die verplichtingen gehouden. 

Vernietiging van het bindend advies
In deze zaak gaat het uiteindelijk om de vraag of het bindend advies moet worden vernietigd. De gronden voor vernietiging van een bindend advies zijn beperkt. De bindende kracht van het advies kan op grond van art. 7:904 lid 1 BW alleen worden aangetast indien gebondenheid aan het advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Niet elke onjuistheid in het bindend advies kan dus leiden tot vernietiging. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Ook dit is door de Hoge Raad in zijn uitspraak bevestigd. 

Als bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, ook van belang of de wederpartij door de fout nadeel heeft geleden. Dit betekent dat de schending van hoor en wederhoor in deze zaak – ook al is hiermee sprake van een ernstig gebrek - nog niet hoeft te betekenen dat het bindend advies ook vernietigbaar is. Het is in het algemeen moeilijk vast te stellen of schending van procedurele fouten tot nadeel heeft geleid. Tegen die achtergrond wordt wel bepleit dat een bewijsvermoeden van nadeel geldt bij ernstige totstandkomingsgebreken. Het bindend advies moet dan worden vernietigd, tenzij komt vast te staan dat het gebrek geen nadeel heeft veroorzaakt bij de partij die zich op vernietiging beroept. De advocaat-generaal vindt dat in deze zaak, waarbij het gaat om een dubbele schending van hoor en wederhoor, zeker moet worden uitgegaan van een vermoeden dat hierdoor nadeel is veroorzaakt.

Aansprakelijkheid van de bindend adviseur
De vernietiging van een bindend advies wordt ingeroepen in de onderlinge verhouding tussen de opdrachtgevers. De opdrachtgever die nadeel ondervindt van fouten van de bindend adviseur, kan onder omstandigheden ook de bindend adviseur hiervoor aanspreken. De aansprakelijkheidsdrempel is echter hoog. De bindend adviseur is pas aansprakelijk tegenover de opdrachtgever(s) als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan de fouten van de bindend adviseur geen gevolgen in zijn nadeel te verbinden. De gedachte achter deze strenge maatstaf is dat een bindend adviseur in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een onjuist bindend advies niet gemakkelijker op de bindend adviseur moet kunnen afwentelen dan dat zij de vernietiging van het bindend advies kan inroepen.  

Deze aansprakelijkheidsdrempel geldt in elk geval wanneer sprake is van een zuiver bindend advies. Een zuiver bindend advies vult een rechtsverhouding aan, wijzigt die of bepaalt de inhoud van een prestatie. Denk aan de bepaling van de waardevermeerdering zoals in deze zaak, de vaststelling van de omvang van schade of de uitleg van een overeenkomst. Daarvan te onderscheiden is een onzuiver bindend advies, waarin een rechtsgeschil tussen partijen wordt beslecht. Een dergelijk bindend advies heeft veel trekken van rechtspraak. Voor die gevallen wordt wel betoogd dat de drempel voor aansprakelijkheid van de bindend adviseur nog hoger is. 

De verhuurder is in deze zaak in cassatie bijgestaan door Ida Lintel en Thijs van Zanten.