Het is niet ongebruikelijk dat een uitzendkracht eerst via de ene en na een leverancierswissel door een andere werkgever ter beschikking wordt gesteld van een klant. Sinds de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans op 1 januari 2020 rijst de vraag of de uitzendkracht na de leverancierswissel een uitzendkracht is gebleven of een payrollwerknemer is geworden. Een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden geeft richting.

Feiten en omstandigheden
In deze zaak is een uitzendkracht in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 16 februari 2020 werkzaam geweest bij de Volksbank op basis van een detacheringsovereenkomst met Randstad (fase A). Deze detacheringsovereenkomst is verschillende keren verlengd en de uitzendkracht heeft verschillende functies verricht.

Op 16 januari 2020 heeft Randstad aan haar uitzendkrachten schriftelijk laten weten dat zij een aanbesteding heeft verloren en Volksbank vanaf 17 februari 2020 zou gaan samenwerken met Unique. Aan de uitzendkrachten is gevraagd toe te staan dat hun gegevens worden overgedragen aan Unique. De werknemer heeft deze toestemming op 16 januari 2020 gegeven. Toen zij op 17 februari 2020 nog niets had gehoord van Unique, heeft zij zelf contact opgenomen. Nadat Unique haar gegevens een dag later alsnog ontving van Randstad, heeft op 20 februari 2020 een gesprek plaatsgevonden tussen Unique en de uitzendkracht en heeft de uitzendkracht gesolliciteerd op een nieuwe vacature bij de Volksbank. Unique heeft een referentiecheck bij Randstad gedaan en heeft een detacheringsovereenkomst aangeboden aan de werkneemster die zij heeft ondertekend. In deze detacheringsovereenkomst was bepaald dat de uitzendkracht aan een of meerdere opdrachtgevers ter beschikking zou worden gesteld. Per brief van 1 mei 2020 heeft de Volksbank de inzet beëindigd, waarna de werkneemster zich ziek heeft gemeld. Nadat zij zich hersteld heeft gemeld, heeft Unique per 31 augustus 2020 geen loon meer betaald. De werkneemster heeft zich vervolgens de kantonrechter gewend en heeft zich op standpunt gesteld dat er sprake was van een payrollovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij vorderde - onder meer – loondoorbetaling totdat deze rechtsgeldig zou zijn beëindigd.

Oordeel
Het Gerechtshof-Leeuwarden heeft de vordering afgewezen en oordeelde dat Unique allocatieve werkzaamheden heeft verricht en er geen sprake was van exclusieve terbeschikkingstelling, zodat de overeenkomst niet kwalificeerde als een payrollovereenkomst.

Allocatiefunctie
Bij de beoordeling van de allocatiefunctie wordt door het Hof beoordeeld welke rol de Volksbank heeft vervuld bij de werving en selectie van de uitzendwerkneemster. Net als de kantonrechter in eerste aanleg concludeert het Hof dat Unique de allocatieve functie heeft vervuld en niet de Volksbank. Unique heeft de werving en selectie gedaan en heeft daarbij allocatieve activiteiten verricht. Unique heeft een sollicitatiegesprek gevoerd met werkneemster, waarna Unique een referentiecheck heeft gegaan en aan werkneemster een detacheringsovereenkomst heeft aangeboden.

Geen exclusiviteit
Van exclusieve terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan de Volksbank was volgens het Hof evenmin sprake. Daarbij weegt zwaar mee dat noch in de detacheringsovereenkomst tussen Unique en werkneemster noch in de opdrachtbevestiging tussen Unique en Volksbank is een exclusiviteitsbeding opgenomen. In de algemene voorwaarden is bepaald dat geen sprake is van exclusiviteit. Dat dit in de praktijk anders was, is volgens het hof niet gebleken. Dat de uitzendkracht reeds langere tijd voor de Volksbank werkzaam was in verschillende functies en in de detacheringsovereenkomst is bepaald dat de uitzendkracht voor onbepaalde tijd aan de Volksbank ter beschikking is gesteld, heeft volgens het Hof niet tot gevolg dat er – anders dan contractueel was afgesproken – wel sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling.

Conclusie
Wij begrijpen dat het ontbreken van een exclusiviteitsbeding in de relatie tussen de uitzendkracht en Unique en in de relatie tussen Unique en de Volksbank doorslaggevende betekenis had in deze uitspraak en de praktijk niet bleek dat er wel sprake was van exclusiviteit. Toch blijft de vraag wat het ontbreken van een exclusiviteitsbeding waard is wanneer de uitzendkracht van het recht ook voor andere klanten werkzaam te zijn geen gebruik maakt en jarenlang enkel werkzaam is voor dezelfde opdrachtgever? Alle omstandigheden zullen daartoe steeds moeten worden gewogen.