In 2018 wordt een bestuurder van een Amerikaans-Nederlandse bank aansprakelijk gesteld door een Amerikaanse toezichthouder wegens (onder meer) het afleggen van onjuiste verklaringen in een witwasonderzoek. Een lange en kostbare procedure in de Verenigde Staten volgt. De proceskosten van de bestuurder, ruim $ 4 miljoen dollar, worden vergoed door haar D&O-verzekeraar. 

Uiteindelijk loopt de zaak goed af voor de bestuurder. In eerste aanleg wijst de Amerikaanse rechter alle vorderingen van de toezichthouder af. Toch stelt de bestuurder hoger beroep in, aangezien in de uitspraak een aantal negatieve opmerkingen zijn gemaakt over haar handelen in het witwasonderzoek. De D&O-verzekeraar weigert om de kosten van het hoger beroep te vergoeden, waarop de bestuurder een kort geding begint. Daarin vordert zij nakoming door de verzekeraar van de verzekeringsovereenkomst. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de D&O-polisvoorwaarden en de vraag of deze ook dekking bieden voor hoger beroep als het aansprakelijkheidsrisico al is afgewend.

Volgens de Voorzieningenrechter is zowel voor de uitleg van de polisvoorwaarden van de verzekeraar als voor de uitleg van de bestuurder wat te zeggen. De tekst van de polisvoorwaarden is niet eenduidig, waardoor - zoals de bestuurder heeft bepleit - niet onaannemelijk is dat de kosten van het hoger beroep onder het gedekte risico vallen. Tegelijkertijd kan aan de verzekeraar worden toegegeven dat uit de polisvoorwaarden volgt dat slechts de kosten van de verdediging tegen een ingestelde vordering onder het gedekte risico vallen. Van een dergelijke vordering is na de uitspraak in eerste aanleg geen sprake meer. Bovendien liep de bestuurder na de uitspraak geen (verzekerd) aansprakelijkheidsrisico meer en heeft zij dat risico door het instellen van hoger beroep zelf weer in het leven geroepen.

De Voorzieningenrechter wijst de vordering van de bestuurder af, omdat een vordering tot nakoming in kort geding enkel kan worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat die vordering ook in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Aan die maatstaf is niet voldaan. Voorlopig hoeft de verzekeraar de proceskosten van het hoger beroep dus niet te vergoeden. Een definitief oordeel zal in een bodemprocedure moeten volgen.