Bankgaranties zijn een gebruikelijk fenomeen bij aanneemovereenkomsten. Wat zijn de mogelijkheden voor de aannemer als de opdrachtgever de bankgarantie onterecht inroept? Wij leggen dit uit aan de hand van het karakter van de abstracte bankgarantie en wij bespreken een opvallende uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2018.

Karakter abstracte bankgarantie
Een abstracte bankgarantie biedt een opdrachtgever zekerheid bij wanprestatie of faillissement van de aannemer. Voldoet de aannemer niet aan zijn verplichtingen, dan kan de opdrachtgever de bankgarantie inroepen. Dat kan ook als de aannemer vindt dat hij niet tekortgeschoten is in zijn verplichtingen. Bij een abstracte bankgarantie wordt er namelijk geabstraheerd van de onderliggende aanneemovereenkomst. De bank zal dus ook tot uitbetaling moeten overgaan als er sprake is van een discussie tussen partijen. Voor de abstracte bankgarantie geldt daarom het uitgangspunt “eerst betalen, dan praten”.

Voorwaarden voor uitbetaling
Voordat tot uitbetaling kan worden overgegaan, dient wel aan de voorwaarden van de bankgarantie te zijn voldaan. Die voorwaarden stellen doorgaans niet veel voor. Vaak hoeft de opdrachtgever aan de bank alleen een schriftelijke verklaring te verstrekken waarin hij vermeldt welk bedrag hij vordert. De bank zal vervolgens niet om de achterliggende reden of om nader bewijs mogen vragen en zal verplicht zijn om tot uitbetaling over te gaan. Hiermee kan de opdrachtgever feitelijk op ieder willekeurig moment betaling van zijn gepretendeerde vordering bewerkstelligen.

Kennelijk bedrog of willekeur
Kun je hier als aannemer iets tegen doen? Alleen als er sprake is van een kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak. Maar dat zal niet snel het geval zijn. Er is pas sprake van een kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak als het voor de bank direct zonneklaar is dat de bankgarantie ongeldig, willekeurig of bedrieglijk wordt ingeroepen. Het moet met andere woorden evident zijn dat de gepretendeerde vordering onjuist is. In die situatie kunnen de opdrachtgever en de bank in kort geding worden betrokken en kan van hen worden gevorderd dat de bankgarantie niet wordt ingeroepen c.q. uitbetaald.

Beslag onder de bank?
Of zijn er wellicht toch meer mogelijkheden? Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden wel. Op 21 december 2018 achtte het hof het toelaatbaar dat een opdrachtnemer onder de bank beslag legde waardoor de uitbetaling van de bankgarantie aan de opdrachtgever werd verhinderd. Wat was hier de situatie?

Mavitec bouwde in opdracht van Russian Proteins een machine. Russian Proteins deed hiervoor een eerste termijnbetaling van EUR 1.620.000,- en kreeg voor hetzelfde bedrag een bankgarantie voor het geval Mavitec wanprestatie zou plegen. Op enig moment had Mavitec de machine gereed en kon deze door Russian Proteins worden afgenomen. Russian Proteins was hiervoor nog een bedrag van EUR 3.735.000,- verschuldigd. Russian Proteins liet echter niets meer van zich horen. Omdat Mavitec vreesde dat Russian Proteins de bankgarantie zou trekken om het al betaalde bedrag van EUR 1.620.000,- terug te halen, heeft Mavitec beslag gelegd onder de bank.

Het hof stond deze gang van zaken toe. Het is de vraag of dit juist is. Een beslag frustreert namelijk de uitbetaling en komt daardoor in strijd met het doel en de strekking van de bankgarantie: “eerst betalen, dan praten”. Om die reden is een beslag in beginsel niet toelaatbaar. Een aannemer zal van goeden huize moeten komen wil hij beslag onder de bank kunnen leggen. Dat zou het geval kunnen zijn als de opdrachtgever een kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak heeft. Alleen dan heeft de opdrachtgever namelijk geen recht op uitbetaling onder de bankgarantie. Het hof lijkt deze toets echter niet te hebben toegepast en het beslag zonder meer te hebben toegelaten.

Slot
Zet deze uitspraak van het hof de deur open naar meer beslagleggingen? Wij denken van niet. Een rechter zal naar onze verwachting een beslag pas toelaatbaar achten als daar zwaarwegende argumenten voor zijn. Toch heeft de aannemer met deze uitspraak wel enige munitie om desondanks toestemming te krijgen voor het leggen van beslag. En wie niet waagt, wie niet wint.

4-7-2019