Een van de doelen van de Omgevingswet is ‘decentraal, tenzij’. Dat betekent dat het omgevingsrecht meer op gemeentelijk niveau wordt geregeld. Dit betekent niet dat provincies vanaf 1 januari achterover zullen leunen en geen regie willen houden op onderwerpen die hun provinciaal beleid raken. Met andere woorden: provincies willen ook instrumenten hebben om bepaalde zaken zelf te kunnen regelen. Zij hebben die ook, denk aan de provinciale omgevingsvergunning voor de buitenplanse omgevingsplanactiviteit, instructieregels (en de ontheffing daarvan), de reactieve interventie en het instemmingsrecht. Kortom: de provincie heeft genoeg mogelijkheden die wij hierna bespreken.

Korte inleiding
Voordat we dieper ingaan op de rol van de provincie bij de verlening van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (“BOPA”), geven we eerst een korte inleiding. Sinds de inwerkingtreding van de Omgevingswet wordt voornamelijk in artikelen 5.1 en 22.8 van de Omgevingswet en het omgevingsplan bepaald voor welke activiteiten een omgevingsvergunning is vereist. Eén van die activiteiten is de omgevingsplanactiviteit. Dat zijn alle activiteiten waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat daarvoor een omgevingsvergunning nodig is (de omgevingsplanactiviteit, “OPA”) en alle activiteiten die in strijd zijn met het omgevingsplan (de BOPA). De BOPA heeft daarmee de bijzondere functie dat het verlenen van een BOPA een alternatief kan zijn voor het wijzigen van het omgevingsplan. Immers: als een activiteit niet is toegestaan door het omgevingsplan, kan het bevoegd gezag dit toch toestaan door ofwel het omgevingsplan te wijzigen ofwel een afwijking van het omgevingsplan te vergunnen (en dat laatste kan via de BOPA).

De provinciale BOPA
In dit blog staat de rol van de provincie centraal bij de verlening van BOPA’s. De volgende onderwerpen zijn daarbij van belang: 

• Wie is het bevoegd gezag bij het verlenen van een BOPA?
• Wat is de rol van instructieregels en kan een ontheffing gekregen worden?
• Is advies of instemming vereist van de provincie?

Tot slot bespreken we ook de reactieve interventie. Dat instrument heeft (in tegenstelling tot het vorige) weinig met de BOPA te maken, maar is wel een instrument voor provincies die invloed willen uitoefenen op gemeentelijke besluitvorming.

Wij zullen het een en ander toelichten aan de hand van een voorbeeld, namelijk de situatie dat het college van gedeputeerde staten van een provincie (“GS”) een nieuwe provinciale weg wil aanleggen die in strijd is met het vigerende omgevingsplan. De provincie in kwestie voelde al ver voor de Omgevingswet de behoefte om de bereikbaarheid binnen de provincie te vergroten, maar had de nodige discussie met de betrokken gemeente, omdat zij allebei andere ideeën hadden over hoe de weg moet komen te liggen.

Bevoegd gezag
Het college van burgemeester en wethouders (“B&W”) beslist in beginsel op de omgevingsvergunningaanvraag voor een BOPA. Onder omstandigheden is niet B&W bevoegd gezag maar kan GS zelf een BOPA verlenen (de zogenaamde ‘provinciale BOPA’), namelijk als er sprake is van een omgevingsplanactiviteiten (dus zowel OPA’s als BOPA’s) van provinciaal belang.[1] Hoewel onder de Wabo GS ook al het bevoegd gezag kon zijn voor omgevingsvergunningen voor projecten van provinciaal belang, verwachten wij dat dit instrument onder de Omgevingswet vaker gebruikt zal worden. Er is meer decentraal geregeld en provincies zullen vaker de behoefte voelen om hun eigen bevoegdheden in te zetten om sturing te geven aan beleid. 

Wanneer is dan sprake van een omgevingsvergunning van provinciaal belang? In de toelichting bij het Omgevingsbesluit en de Omgevingswet worden een aantal voorbeelden genoemd, namelijk: de aanleg van windparken en provinciale wegen.[2] Ook is vermeld dat de vraag of een onderwerp van provinciaal belang kan worden aangemerkt afhankelijk is van de bestuurlijke context op een bepaald moment. Dit betekent dat het belang door de tijd heen kan verspringen van provinciaal naar niet-provinciaal (en andersom).[3] Of een onderwerp als provinciaal belang wordt aangemerkt, kan worden vastgelegd in een beleidsnota, een omgevingsvisie of een programma, maar dit is niet vereist. Daarnaast kan de aanwezigheid van een provinciaal belang uit de wet voortvloeien (zoals voor stiltegebieden, grondwaterbeschermingsgebieden of luchthavens van regionale betekenis).[4] Verder is een belang niet provinciaal als een lager bestuursorgaan (de gemeente) het belang op doelmatige en doeltreffende wijze kan behartigen.[5] De wetgever heeft het bewust open gelaten welke belangen allemaal een provinciaal belang zijn; dat is aan het bevoegd gezag om van geval tot geval te motiveren en dit kan door de bestuursrechter getoetst worden.[6] In een concreet geval zou tot slot nog een blik geworpen kunnen worden op de jurisprudentie over het begrip ‘provinciaal belang’ uit de Wabo. Deze term bestond toen namelijk ook al en heeft tot veel (vaak casuïstische) jurisprudentie geleid.

Het voorgaande geldt ongeacht of het een enkelvoudige aanvraag (een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor één activiteit) of een meervoudige aanvraag (een aanvraag om een omgevingsvergunning voor meerdere activiteiten) betreft. De provinciale BOPA is namelijk een ‘magneetactiviteit’[7]; als een aanvraag betrekking heeft op een provinciale BOPA en GS het bevoegd gezag is, is GS ook bevoegd gezag als er andere activiteiten (bijv. een bouwactiviteit) wordt aangevraagd waarvoor normaal gesproken B&W het bevoegd gezag is.

Om terug te komen op ons voorbeeld (de bouw van een provinciale weg in een gemeente): dat is dus bij uitstek een project waarvan verdedigd kan worden dat dit van provinciaal belang is. Vanzelfsprekend zal dit nog van geval tot geval moeten worden gemotiveerd, maar het is goed denkbaar dat GS daarin zal slagen. Dat betekent dat GS bevoegd gezag is voor de benodigde aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA, maar ook voor alle andere eventuele activiteiten.

Instructieregels & ontheffingen en advies & instemming
Stel, het is geen provinciale weg, maar een regionale weg die niet toch (bijvoorbeeld vanwege de huidige bestuurlijke context en een groot mobiliteitsprobleem in de provincie die bij deze weg gebaat is) van provinciaal belang is. GS is dan geen bevoegd gezag (en kan dus zelf geen omgevingsvergunning voor een BOPA verlenen). Toch kan zij nog wel op andere manieren de verlening (of weigering) van aangevraagde BOPA’s beïnvloeden. In deze blog behandelen we er nog twee.

Ten eerste kunnen de provinciale staten van een provincie (“PS”) in hun provinciale omgevingsverordening instructieregels vaststellen. Provinciale instructieregels zijn regels die de gemeenteraad beperken in hun bevoegdheid om een omgevingsplan vast te stellen. Zo kunnen zij bepalen wat bij de voorbereiding van een omgevingsplan moet worden onderzocht en wat in ieder geval niet of wel in een omgevingsplan mag of moet komen. Er zijn drie soorten instructieregels, die verschillen in hoe intensief ze ingrijpen in de bevoegdheid van de gemeente. Specifiek over dat onderscheid hebben wij in dit blog meer geschreven. Die instructieregels zijn ook van belang bij het verlenen van BOPA’s door B&W, omdat bij de beoordeling of een BOPA verleend mag worden rekening moet worden gehouden met de instructieregels die gelden voor de regels van het omgevingsplan waarvan men wil afwijken.[8] Stel, de provincie wilde juist geen nieuwe weg in een bepaald gebied. In dat geval zouden PS bijvoorbeeld een instructieregel kunnen opnemen in de provinciale omgevingsverordening die de realisatie van nieuwe wegen in dat gebied verbiedt. Eventueel zou zij voorwaarden kunnen opnemen waaronder een nieuwe weg toch is toegestaan en/of zou zij kunnen opnemen dat GS een ontheffing mag verlenen van de instructieregel, zodat het geen absoluut verbod betreft en maatwerk kan worden geleverd. 

Ten tweede geldt dat GS voor sommige omgevingsvergunningen (waaronder sommige BOPA’s) een adviesrecht of een instemmingsrecht kan hebben. Zo geldt dat GS in een openbaar gemaakt document, omwille van een provinciaal belang, gevallen van BOPA’s kan aanwijzen waarin zij niet-bindend advies mag uitbrengen.[9] In die gevallen geldt bovendien ook dat GS zelfs een instemmingsrecht heeft. Instemming gaat nog verder dan een adviesrecht. Over het onderscheid tussen bindende en niet-bindende adviesrechten en instemmingsrechten hebben wij ook meer geschreven in dit blog. Voor nu volstaat om te weten dat GS op deze manier (door categorieën BOPA’s aan te wijzen en zo een niet-bindend adviesrecht en een instemmingsrecht te krijgen) B&W kan bijsturen en kan voorkomen dat voor haar ongewenste BOPA’s worden vergund. Stel, GS wil alleen nieuwe wegen die aan bepaalde voorwaarden voldoen, dan kan GS dus – gelet op het voorgaande en omwille van een provinciaal belang – bepalen dat zij een niet-bindend adviesrecht en een instemmingsrecht heeft bij het verlenen van BOPA’s voor nieuwe wegen.

Verloren instrumenten
Naast de nieuwe instrumenten die de provincie krijgt onder de Omgevingswet, verliest zij ook een instrument. Onder de Wabo, kon GS namelijk een reactieve aanwijzing geven om ervoor te zorgen dat een vastgesteld bestemmingsplan of een verleende omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan (of een onderdeel daarvan) niet gaat gelden.[10] Daarvoor was wel vereist dat zij ook een zienswijze had ingediend tegen het ontwerpbestemmingsplan of de ontwerp-omgevingsvergunning. Dit instrument is voor met de inwerkingtreding van de Omgevingswet voor omgevingsvergunningen (niet voor de omgevingsplannen) verloren gegaan. De gedachte hierachter was dat een groot deel van de BOPA’s wordt voorbereid met de reguliere procedure, die geen zienswijzefase kent.[11]

Conclusie
De Omgevingswet zorgt voor een verschuiving naar decentralisatie in het omgevingsrecht, waarbij de rol van gemeenten wordt versterkt. Provincies zullen toezicht willen behouden op de uitvoering van die rol, zeker wanneer het onderwerpen betreft die zij van provinciaal belang vinden. In die gevallen hebben PS en GS verschillende bevoegdheden om bij te sturen. In dit blog bespraken wij die bevoegdheden aan de hand van de geldende regelgeving. Wij zijn erg benieuwd hoe dit onderwerp vlucht gaat nemen onder de Omgevingswet en in het bijzonder ook naar de ontwikkelingen in de rechtspraak over het begrip ‘provinciaal belang’.

Heeft u vragen over de Omgevingswet? De advocaten van Wijn & Stael staan helpen u graag.

[1] Artikelen 5.10, lid 1, Ow en 4.6 Ob.

[2] Zie Staatsblad 2018, 290, blz. 122.

[3] Zie Staatsblad 2018, 290, blz. 272.

[4] Zie de memorie van toelichting bij de Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, blzs. 102 en 103).

[5] Zie de memorie van toelichting bij de Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, blzs. 77 en 78).

[6] Zie Staatsblad 2018, 290, blz. 272.

[7] Artikel 4.6, lid 2, onder a, Ob.

[8] Artikel 8.0b, lid 1, onder b, en lid 2, onder a, Bkl.

[9] Artikelen 4.25, lid 1, onder g, Ob, 16.15a, onder d, en 2.3, lid 2, onder b, Ow

[10] Artikel 3.13, lid 2, Wabo.

[11] Zie de memorie van toelichting bij de Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, blz. 214).