In deel 2 van deze serie blogs over het sanctierecht bespreken wij 1 van de meest complexe sanctiemaatregelen van de EU tegen Rusland: de asset freeze. Een asset freeze is een internationale economische maatregel op grond waarvan de activa van een bepaalde groep natuurlijke personen en rechtspersonen worden bevroren. De asset freeze die de EU naar aanleiding van de oorlog in Oekraïne heeft ingesteld, richt zich met name op zakenlieden met nauwe banden met de Russische president Poetin en Russische staatsbedrijven. Er staan inmiddels 1267 natuurlijke personen en 121 rechtspersonen op de sanctielijst van de EU (zie: EUR-Lex - 02014R0269-20221114 - EN - EUR-Lex (europa.eu))

Wij gaan in deze blog in op de Europese wetgeving die deze asset freeze regelt: EU Verordening nr. 269/2014. Wij bespreken eerst de juridische gevolgen van de plaatsing van een (rechts)persoon op de sanctielijst. Wat houdt de bevriezing van zijn of haar activa precies in? En hoever strekt de asset freeze? Daarna gaan wij in op de mogelijkheid om een ontheffing van de asset freeze aan te vragen. Onder welke omstandigheden kan ‘bevroren activa’ toch beschikbaar worden gesteld? Wij sluiten vervolgens af met de straf- en civielrechtelijke consequenties van het overtreden van de asset freeze.

De juridische gevolgen van plaatsing op de sanctielijst
Als een (rechts)persoon eenmaal op de sanctielijst is geplaatst, geldt op grond van artikel 2 lid 1 van EU Verordening nr. 269/2014 dat “alle economische middelen en tegoeden die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van” deze (rechts)persoon dienen te worden bevroren. Dit is een verplichting die in de praktijk vooral dient te worden nagekomen door financiële instellingen, zoals banken en beleggingsinstellingen, die de activa van op de sanctielijst geplaatste (rechts)personen onder zich houden. Artikel 2 lid 2 van de verordening bepaalt daarnaast dat er “geen tegoeden of economische middelen, rechtstreeks of onrechtstreeks, ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van” een op de sanctielijst geplaatste (rechts)persoon. Dit verbod kan relevant zijn voor iedereen die zaken doet met Russische (rechts)personen of rechtspersonen met een of meer Russische aandeelhouders.

De begrippen ‘tegoeden’ en ‘economische middelen’ verdienen een toelichting. Artikel 1 (g) van EU Verordening nr. 269/2014 definieert ‘tegoeden’ als “financiële activa en voordelen van enigerlei aard”. Daaronder vallen saldi op bankrekeningen, aandelen, obligaties, contanten, cheques, rente, dividend, krediet, etc. Artikel 1 (d) van de verordening definieert ‘economische middelen’ als “activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”. Voorbeelden hiervan zijn grondstoffen, halffabricaten, machines, edelstenen en intellectueel eigendomsrecht. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat de begrippen tegoeden en economische middelen een ruime betekenis hebben (HvJ EU 17 januari 2019, ECLI:EU:C:2019:36). Het Europese Hof van Justitie heeft het voor een werkgever verrichten van arbeid aan een machine die in de toekomst gebruikt zou kunnen worden voor nucleaire doeleinden bijvoorbeeld aangemerkt als een economisch middel (HvJ EU 21 december 2011, ECLI:EU:C:2011874).

In aanvulling op artikel 2 van EU Verordening nr. 269/2014, bepaalt artikel 9 dat het verboden is om bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of gevolg hebben dat de in artikel 2 bedoelde maatregelen worden omzeild. Deze bepaling vormt een vangnet voor gevallen dat artikel 2 van de verordening niet is geschonden, maar wel kan worden aangetoond dat iemand deze bepaling bewust en opzettelijk heeft geprobeerd te omzeilen. Een voorbeeld hiervan is dat iemand meewerkt aan het opzetten van een schimmige constructie waarbij hout afkomstig van een op de sanctielijst geplaatste Russische entiteit via een Chinese entiteit naar Nederland wordt geïmporteerd, maar deze constructie door de Nederlandse autoriteiten wordt gedwarsboomd vóórdat het hout is geleverd en daarvoor geld is betaald. Het is dus ook verboden om een potentiële schending van de asset freeze bewust en opzettelijk voor te bereiden.

Hoever reikt de asset freeze?
De asset freeze raakt niet alleen de activa van op de sanctielijst geplaatste (rechts)personen, maar ook de activa die onder hun zeggenschap vallen. Het begrip ‘zeggenschap’ roept in de praktijk vragen op. De Raad van de Europese Unie heeft in haar Best Practices een opsomming van criteria gegeven waaraan moet worden getoetst om vast te stellen of een rechtspersoon onder de zeggenschap staat van een andere rechtspersoon (zie par. 63 van de Best Practices, pdf (europa.eu)). Het gaat samengevat om de volgende acht criteria:

(a) het recht hebben om een meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van een rechtspersoon aan te stellen of te ontslaan;

(b) het aangesteld hebben, als gevolg van de uitoefening van zijn stemrechten, van een meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van een rechtspersoon die gedurende het lopende en voorgaande begrotingsjaar in functie waren;

(c) het op grond van een aandeelhoudersovereenkomst zeggenschap hebben over een meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van de rechtspersoon;

(d) het recht hebben tot het uitoefenen van een overheersende invloed op een rechtspersoon op grond van een met die rechtspersoon aangegane overeenkomst of een bepaling in de statuten;

(e) het hebben van de bevoegdheid tot het uitoefenen van het recht om een overheersende invloed als bedoeld in punt d) uit te oefenen zonder de houder van dat recht te zijn;

(f) het hebben van het recht om alle of een deel van de activa van een rechtspersoon te gebruiken;

(g) het op geconsolideerde basis beheren van een rechtspersoon, gepaard gaande met het publiceren van geconsolideerde jaarrekeningen;

(h) het gezamenlijk en hoofdelijk delen van de financiële verplichtingen van een rechtspersoon of het garanderen van deze verplichtingen.

Als aan één van deze criteria is voldaan, wordt de rechtspersoon geacht onder de zeggenschap te staan van een andere rechtspersoon, tenzij het tegendeel kan worden bewezen. Als een rechtspersoon onder de zeggenschap staat van een gesanctioneerde (rechts)persoon, vallen de activa van beide entiteiten onder het toepassingsbereik van de asset freeze. Het vervullen van de deze criteria van zeggenschap kan per geval worden weerlegd. Er bestaat geen publieke lijst van de rechtspersonen die onder de zeggenschap staan van op de sanctielijst geplaatste (rechts)personen. Het kan daardoor in de praktijk ingewikkeld zijn om vast te stellen of de activa van een onderneming onder de asset freeze vallen. Deze taak ligt in de eerste plaats bij de compliance afdelingen van financiële instellingen. Zij mogen niet meewerken aan transacties die in strijd zijn met de asset freeze en dienen overzichten van hun gesanctioneerde klanten te verstrekken aan De Nederlandsche Bank (DNB). DNB deelt deze overzichten periodiek met het Ministerie van Financiën. Zodra er een indicatie is dat de activa van een onderneming onder de asset freeze vallen, zijn ook (rechts)personen die een rechtsbetrekking met deze onderneming aangaan verplicht om na te gaan of er sprake is van zeggenschap in de zin van artikel 2 van EU Verordening nr. 269/2014. Als een Nederlands bedrijf bijvoorbeeld bekend is met het feit dat een van de (indirecte) aandeelhouders van haar wederpartij een Russische zakenman is, behoort zij te onderzoeken of die persoon op de sanctielijst staat en zeggenschap heeft over haar wederpartij.

Het is ook mogelijk dat een onderneming al jaren een Russische aandeelhouder heeft waarvan de activa als gevolg van een plaatsing op de sanctielijst plotseling bevroren moeten worden. De activiteiten van een onderneming kunnen daardoor in één klap stil komen te leggen. De Engelse voetbalclub Chelsea, waarvan Roman Abramovich tot voorkort de grootaandeelhouder was, is hiervan een voorbeeld. Door de plaatsing van Abramovich op de sanctielijst kon Chelsea tijdelijk geen tickets voor wedstrijden verkopen en spelers meer kopen of verkopen (Panja, Tariq, “Britain Freezes Assets of Roman Abramovich, Creating Crisis at Chelsea”, The New York Times, 10 Maart 2022, https://www.nytimes.com/2022/03/10/sports/soccer/abramovich-chelseasanctions.html). Op 30 mei 2022 zijn de aandelen van Abramovich in Chelsea onder begeleiding van de Britse overheid overgedragen aan een groep andere investeerders, waarna Chelsea niet langer getroffen werd door het sanctierecht.

Ontheffing van de asset freeze
De asset freeze van artikel 2 van EU Verordening nr. 269/2014 is niet absoluut. Het is onder omstandigheden mogelijk om een ontheffing van deze asset freeze aan te vragen. In Nederland dient een ontheffing te worden aangevraagd bij het Ministerie van Financiën. EU Verordening nr. 269/2014 voorziet in verschillende categorieën uitzonderingen waarvoor bij het Ministerie van Financiën een ontheffing kan worden aangevraagd.

De eerste categorie betreft bevroren tegoeden of economische middelen die nodig zijn voor de basisbehoeften van een op de sanctielijst geplaatste (rechts)persoon. Hieronder vallen onder meer betalingen voor levensmiddelen, hypotheeklasten, medicijnen, medische behandelingen en belastingen. De tweede categorie heeft betrekking op bevroren tegoeden of economische middelen die bestemd zijn voor de betaling van redelijke kosten voor de verlening van juridische diensten of het beheer van bevroren tegoeden of economische middelen. In deze categorie kunnen kosten en diensten van een advocaat of accountant vallen. De derde categorie gaat over bevroren tegoeden en economische middelen die nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van arbitrale of gerechtelijke beslissingen die dateren van vóór dat de betrokken (rechts)persoon op de sanctielijst is geplaatst. Een voorwaarde hierbij is dat een ontheffing niet tot voordeel mag strekken van de gesanctioneerde (rechts)persoon. De vierde categorie betreft bevroren tegoeden en economische middelen die nodig zijn voor humanitaire doeleinden in Oekraïne. Hieronder vallen de kosten van transport van medicijnen, medische apparatuur, levensmiddelen en humanitaire hulpverleners. Let wel, het is in de hiervoor besproken gevallen nooit toegestaan om bevroren tegoeden of economische middelen over te dragen of te verkrijgen zonder daarvoor vóóraf een ontheffing te krijgen van het Ministerie van Financiën, ook al is er sprake van een categorie goederen of diensten die onder de uitzonderingsbepaling vallen.

In de praktijk zien wij dat het ook mogelijk is om bij het Ministerie van Financiën een ontheffing van de asset freeze aan te vragen in gevallen die niet zijn voorzien in de verordening. De wettelijke uitzonderingsgevallen zijn in de praktijk dus niet limitatief.

Gevolgen van schending van de asset freeze
Schending van de asset freeze levert op grond van artikel 1 sub 1 van de Wet op de economische delicten een economisch delict op. Dit betekent dat iemand die in strijd handelt met de asset freeze kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar, een taakstraf of een geldboete van ten hoogste EUR 90.000. De opsporing van overtredingen van financiële sancties is in Nederland belegd bij de FIOD, onder leiding van het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie.

Verder is van belang dat artikel 10 lid 2 van EU Verordening nr. 269/2014 bepaalt dat handelingen van (rechts)personen niet leiden tot aansprakelijkheid voor zover zij niet wisten en geen gegronde reden hadden om te vermoeden dat hun handelingen in strijd waren met de asset freeze. Als een (rechts)persoon in strijd heeft gehandeld met de asset freeze zonder dat te hebben kunnen weten, dan kan zij daarvoor dus niet aansprakelijk worden gehouden. Voor aansprakelijkheid wegens schending van de asset freeze is dus enige vorm van opzet noodzakelijk. Ons is geen rechtspraak over deze bepaling bekend.

Vragen?
Ontvangt u signalen dat een (potentiële) handelspartner onder de asset freeze valt? Of wordt een van de aandeelhouders in uw onderneming ineens op de sanctielijst geplaatst? Wij adviseren u graag over de mogelijke gevolgen van het sanctierecht voor uw onderneming. Daarnaast helpen wij u graag met het aanvragen van een ontheffing bij het Ministerie van Financiën. Neem gerust contact met ons op.