Het ministerie van Justitie en Veiligheid heeft een voorontwerp voor een wettelijke regeling gepubliceerd waarin wordt voorgesteld om de bescherming van werknemers bij pre-packs en doorstarts vanuit faillissement te versterken. Sinds het Smallsteps-arrest van het Europese Hof van Justitie bestaat er in de praktijk onduidelijkheid over de positie van het personeel in geval van een (voorbereide) doorstart in faillissement.

In het Smallsteps-arrest oordeelde het Europese Hof dat de wet overgang van onderneming van toepassing is op de pre-pack zoals die werd uitgevoerd bij het failliete kinderdagverblijf Estro. Als gevolg daarvan zijn alle werknemers van het failliete Estro in dienst getreden bij de doorstarter ‘Smallsteps’. Zie daarover uitvoeriger ons eerdere nieuwsbericht. Nadien hebben diverse Nederlandse rechters in andere pre-packzaken evenwel geoordeeld dat van een situatie zoals het geval was in Estro geen sprake was, en dat de regels van overgang van onderneming dus niet van toepassing waren op de voorbereide doorstart. Twee van deze zaken bespraken wij hier en hier.

Om aan deze onduidelijkheid een einde te maken, wordt in het Voorontwerp overgang van onderneming in faillissement (het ‘Voorontwerp’) voorgesteld om de regels inzake ‘overgang van onderneming’ zoals die buiten faillissement gelden, ook van toepassing te laten zijn in faillissement. Dat betekent dat bij een doorstart, ongeacht of die wel of niet voor het uitspreken van het faillissement is voorbereid door middel van een pre-pack, de werknemers automatisch in dienst treden bij de doorstartende partij. De doorstarter is in beginsel verplicht alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Hierop bestaat één belangrijke uitzondering wanneer er sprake is van zogenaamde ‘economische, technische of organisatorische redenen’. Indien de doorstarter kan aantonen dat van dergelijke bedrijfseconomische omstandigheden sprake is, kunnen er arbeidsplaatsen komen te vervallen.

De doorstarter is in de voorgestelde regeling niet langer vrij te kiezen aan wie hij een dienstverband aanbiedt. Het Voorontwerp bevat namelijk twee selectiemethoden. Als eerste methode wordt het zogenaamde ‘inspiegelingsbeginsel’ geïntroduceerd. Op grond van dit beginsel dienen de werknemers die op grond van het afspiegelingsbeginsel (zoals dat geldt in het reguliere ontslagrecht) als laatste voor ontslag in aanmerking komen, als eerste in aanmerking te komen voor een nieuwe arbeidsovereenkomst bij de doorstarter. Bij de tweede methode kan de doorstarter op basis van een ondernemingsplan een objectieve selectiemethode voorstellen. Deze methode geeft de doorstarter de ruimte om een selectie te maken die past bij de onderneming die hij voor ogen heeft. In het kader van de eventuele doorstart wordt ook de rol van de Ondernemingsraad in het Voorontwerp vastgelegd. De Ondernemingsraad heeft een adviesfunctie ten aanzien van de beoogde doorstart.

Voordat de doorstart geëffectueerd kan worden, dient de rechter-commissaris hiervoor toestemming te verlenen. De rechter-commissaris toetst of is voldaan aan de nieuwe regeling inzake de overgang van onderneming in faillissement. Indien niet alle werknemers worden overgenomen toetst de rechter-commissaris of er inderdaad sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor niet alle werknemers bij de doorstarter in dienst kunnen treden. Daarnaast toetst de rechter-commissaris of de selectiemethode op basis waarvan wordt bepaald welke werknemers een dienstverband krijgen aangeboden bij de doorstarter, op de juiste wijze is toegepast. Voordat de rechter-commissaris beslist, dient hij de belanghebbenden, zoals de werknemers en de Ondernemingsraad, te horen. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat hoger beroep open.

Om de doorstarter enigszins tegemoet te komen wordt voorgesteld dat de doorstarter achterstallig loon, niet-genoten vakantiedagen en niet-uitbetaalde vakantietoeslag van de overgenomen werknemers niet hoeft te voldoen. Verder wordt de mogelijkheid geopend om - in nauw overleg met de vakbonden - arbeidsvoorwaarden aan te passen.

Het Voorontwerp bevat een set regels die de positie van werknemers van financieel noodlijdende ondernemingen verbetert. Tevens wordt met het Voorontwerp een extra drempel opgeworpen tegen misbruik van het faillissement dat is ingegeven door de wens de ontslagbescherming van werknemers te omzeilen. Volgens de wetgever zou het Voorontwerp voorts voor meer transparantie en voorspelbaarheid tijdens het verkoopproces in de fase voorafgaand aan de doorstart moeten zorgen. De nieuwe regels en uitgebreide waarborgen voor werknemers zullen echter aan de zijde van de doorstarter voor meer verplichtingen en naar verwachting ook meer onzekerheid leiden. Het Voorontwerp is dan ook niet onverdeeld positief ontvangen en zal in de komende maanden nog de nodige aandacht krijgen. Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen over dit onderwerp.

3-10-2019