De activa/passiva-transactie

In het vorige deel van de M&A blogreeks is stilgestaan bij de verschillen tussen garanties en vrijwaringen in een koopovereenkomst. In de regel gaat men daarbij uit van de aandelentransactie als transactiestructuur voor een bedrijfsovername. In de praktijk zien wij met enige regelmaat een andere transactiestructuur voorbijkomen: de activa/passiva-transactie. 

De aandelentransactie en de activa/passiva-transactie kennen een andere benadering bij het uitonderhandelen van de transactiedocumentatie. Niet alleen is de wijze van levering van de doelonderneming afhankelijk van de transactiestructuur, beide varianten brengen ook wezenlijk andere gevolgen voor koper of verkoper met zich mee. In de keuze voor een bepaalde transactiestructuur spelen de wensen van partijen dan ook een grote rol.

Voordat we de activa/passiva-transactie bespreken, stippen wij kort het verschil met de aandelentransactie aan. Daarin speelt het juridische onderscheid tussen de begrippen ‘onderneming’ en ‘vennootschap’ een belangrijke rol. Onder ‘onderneming’ verstaan we het geheel van de activiteiten gericht op een duurzame deelneming aan het economisch verkeer. Onder ‘vennootschap’ verstaan we de rechtsvorm (juridische entiteit) waarin een onderneming wordt gedreven (bijvoorbeeld de besloten vennootschap, stichting of maatschap).

De aandelentransactie

Bij een aandelentransactie wordt de doelvennootschap, of een met het aantal verkochte aandelen corresponderende deel van de doelvennootschap, verkocht. Dat is uiteraard alleen mogelijk wanneer het kapitaal van de doelvennootschap verdeeld is in verhandelbare aandelen. Enkel de aandelen in een naamloze of besloten vennootschap komen daarom voor overdracht via een aandelentransactie in aanmerking. Bij de aandelentransactie is de verkoper de aandeelhouder van de over te dragen doelvennootschap. 

Indien een koper door middel van een aandelentransactie alle of een deel van de aandelen in een doelvennootschap overneemt, zullen de verplichtingen van de doelvennootschap onveranderd blijven. De aan die doelvennootschap verbonden onderneming is namelijk onlosmakelijk met deze doelvennootschap verbonden en het resultaat daarvan zal voor rekening of risico van koper komen. Een koper kan bij een aandelentransactie dan ook niet kiezen welke verplichtingen hij wel of niet wil overnemen.

De activa/passiva-transactie

Anders dan bij de aandelentransactie worden bij een activa/passiva-transactie enkel activa en/of passiva verkocht met de daaraan verbonden onderneming. De vennootschap waarin de onderneming gedreven wordt blijft in de regel onaangetast. De vennootschap zelf is bij dit type transactie de verkopende partij. Omdat de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven zelf niet verkocht wordt, hoeft het kapitaal van de te verkopen onderneming niet verdeeld te zijn over aandelen. Als gevolg van de activa/passiva-transactie kan dus ook de onderneming die wordt gedreven in andere juridische entiteiten dan de naamloze en besloten vennootschap (bijvoorbeeld de maatschap, VOF, stichting en vereniging) worden overgedragen. 

Een koper kan er bij deze transactievorm voor kiezen de krenten uit de pap te halen en verplichtingen die hij niet wenst over te nemen bij de verkoper achter te laten. Bijvoorbeeld door alleen de orderportefeuille of de voorraad over te nemen. Negatieve kanten van de gedreven onderneming, bijvoorbeeld een latente belastingschuld of een juridische procedure, kan de koper achterlaten bij de verkoper. De keerzijde van deze ‘selectieve overdracht’ is dat elk verkocht bedrijfsonderdeel op de daarvoor voorgeschreven wettelijke wijze overgedragen dient te worden. Daarnaast dient een koper in de koopovereenkomst zo volledig mogelijk en in detail te beschrijven wat hij van de verkoper wenst over te nemen, of juist niet wenst over te nemen (de ‘excluded items’), dit om misverstanden te voorkomen. 

Belangrijke aandachtspunten van de activa/passiva-transactie

• Elk verkocht bedrijfsonderdeel dient op de daarvoor voorgeschreven wijze overgedragen te worden, waardoor de activa/passiva-transactie vaak erg bewerkelijk is. Zo wordt onroerend goed overgedragen door middel van een notariële akte, rechtsverhoudingen onder overeenkomsten door middel van een akte en medewerking van de wederpartij en wordt voorraad overgedragen door deze in de feitelijke macht van koper te brengen.
• Indien sprake is van een zogeheten ‘overgang van onderneming’ gaan de werknemers (met inbegrip van hun rechten jegens de verkoper) in beginsel van rechtswege mee over naar de koper, tenzij de betreffende werknemer uitdrukkelijk heeft laten weten zijn arbeidsrelatie niet met de koper voort te willen zetten. Wanneer sprake is van overgang van onderneming verschilt van geval tot geval, maar belangrijk om op te merken is dat de wil van de koper daarbij niet relevant is. De koper kan op basis van de wet dus geconfronteerd worden met werknemers waarvan hij eerder heeft laten weten deze expliciet niet over te willen nemen.
• Aan de onderneming verbonden risico’s blijven over het algemeen achter bij verkoper, tenzij partijen daarover afwijkende afspraken maken. 
• Net als bij een aandelentransactie is het voor een koper van belang om een zorgvuldig due diligence onderzoek te verrichten naar hetgeen wordt overgenomen. Het feit dat sprake is van een activa/passiva-transactie maakt dat zodoende niet anders.

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.