In deel IV en V van de M&A blogreeks is stilgestaan bij het opstellen van garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. In dit blog wordt ingegaan op de verschillen tussen garanties en vrijwaringen.

In de koopovereenkomst staan normaal gesproken zowel garanties als vrijwaringen. Garanties en vrijwaringen beogen een bepaalde risicoverdeling tussen verkoper en koper teweeg te brengen. Door het geven van garanties accepteert verkoper zijn verplichting om schadevergoeding te betalen aan koper voor het geval dat, om wat voor reden dan ook, enige garantie onjuist blijkt te zijn. Door het geven van vrijwaringen accepteert verkoper zijn verplichting om koper te vrijwaren en schadeloos te stellen voor het geval dat, om wat voor reden dan ook, de vrijwaring wordt ‘getriggerd’. 

Er zijn dus overeenkomsten tussen garanties en vrijwaringen, maar er zijn ook verschillen. 

Een eerste verschil is dat een vrijwaring ziet op een specifiek vooraf geconstateerd risico, waarvan voorzienbaar is ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst dat dit een nadelig financieel gevolg zal hebben voor de targetvennootschap. Denk aan de vrijwaring ‘verkoper zal koper vrijwaren en schadeloosstellen in verband met het gedurende de due diligence onderzoek geconstateerde bodemverontreiniging op de locatie van de targetvennootschap’. Een garantie ziet daarentegen niet op een bepaald op voorhand geconstateerd risico, maar op zaken in de targetvennootschap die bij het aangaan van de overeenkomst worden verondersteld juist te zijn. Denk aan de garantie ‘de targetvennootschap is niet betrokken bij enige geschil met een leverancier’. 

Een tweede verschil is dat een garantie kan worden ingeperkt door de wetenschap van koper. Koper kan namelijk geen claim indienen voor garantie-inbreuken waar hij mee bekend is (bijvoorbeeld door het doen van due diligence onderzoek of als verkoper deze informatie heeft gedeeld met koper). Bij een vrijwaring doet de wetenschap van koper geen afbreuk aan de claimmogelijkheid van koper omdat de vrijwaring is gebaseerd op de kennis van koper, het is namelijk een vooraf geconstateerd risico.

Een derde verschil is dat op de garanties bepaalde beperkingen van aansprakelijkheid van toepassing zijn. Garanties zijn namelijk vaak beperkt in tijd (markconform is een claimtermijn van koper van tussen de 12-36 maanden) en geld (markconform is een beperking in geld voor garantieclaims van koper ter hoogte van 25-50% van de koopprijs), maar dergelijke beperkingen spelen bij vrijwaringen geen of een minder grote rol.

Tot slot is een vierde verschil dat als er sprake is van een inbreuk op een garantie, koper moet bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op de garantie en moet aantonen dat koper daardoor schade heeft geleden. Bij een vrijwaring kan koper als het vooraf geconstateerde risico zich heeft verwezenlijkt het aan het risico verbonden issue in feite doorschuiven naar verkoper.

In het volgende deel (deel VII) van de M&A blogreeks wordt ingegaan op de activa/passiva transactie.  

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.