Als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA wordt ingediend, moet het bevoegd gezag beoordelen of zij de omgevingsvergunning kan en wil verlenen. Centraal in die beoordeling staat het ETFAL-begrip: de nieuwe ‘goede ruimtelijke ordening’. Bij die beoordeling moeten ook instructieregels en maatwerkregels worden betrokken. Deze aspecten, maar ook nog enkele andere, zoals gemeentelijke beleidsregels over de verlening van BOPA’s, vormen het beoordelingskader voor de aanvragen van BOPA’s. In dit hoofdstuk zal dit beoordelingskader worden besproken.

ETFAL

Bij de beoordeling van een aanvraag voor het afwijken van een bestemmingsplan stond centraal of het afwijkende gebruik in strijd was met een ‘goede ruimtelijke ordening’. Bij de beoordeling van de BOPA-aanvraag is die toets veranderd; centraal staat namelijk de vraag of sprake zal zijn van een ETFAL. 

ETFAL is net als de goede ruimtelijke ordening geen duidelijk begrip. Het is een open norm die ook centraal staat bij het vaststellen van een omgevingsplan. Het bevoegd gezag moet, als zij een BOPA wil verlenen, deugdelijk motvieren waarom een activiteit met het oog op ETFAL aanvaardbaar wordt geacht. Aan die motivering zullen zwaardere eisen worden gesteld naarmate de inbreuk op de activiteit van een omgevingsplan groter is. Met andere woorden: blijft de BOPA dicht bij het omgevingsplan, dan hoeft de motivering dat sprake is van ETFAL minder uitgebreid gemotiveerd te worden en andersom. 

Of sprake is van ETFAL moet worden bepaald aan de hand van een belangenafweging. Enerzijds gaat het om het belang van de initiatiefnemer bij het vergund krijgen van de voor zijn activiteiten noodzakelijke functie op een bepaalde locatie. Anderzijds gaat het om het belang achter de regel waarvan afwijking wordt gevraagd. Bij die belangenafweging kan ook beleid worden betrokken. De afweging of er sprake is van ETFAL kan ook door beleidskeuzes beïnvloed worden. Tot slot kunnen ook de uitkomsten van het doorlopen participatieproces van invloed zijn op de belangenafweging. 

De uitkomst van de ETFAL-afweging moet evenwichtig zijn; de hierboven genoemde belangen moeten zich goed tot elkaar verhouden. Daarbij speelt ook een rol in hoeverre een inbreuk wordt gemaakt op (eigendoms)rechten van derden en zo ja, of hen nadeelcompensatie wordt geboden. Deze beoordeling is primair aan het bevoegd gezag en wordt slechts terughoudend door de bestuursrechter getoetst. De rechtspraak zal moeten uitwijzen hoe bevoegde gezagen de ETFAL moeten invullen.

Tijdelijke beoordelingsregel BOPA

Er is in ieder geval sprake van ETFAL voor zover de activiteit niet in strijd is met een eerder verleende omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit. Dit volgt uit artikel 12.27a Besluit kwaliteit leefomgeving (hierna: Bkl). Als onder de Wabo een omgevingsvergunning is verleend voor de activiteit “afwijken” en die vergunning de basis biedt voor een nader uit te werken bouwplan, biedt de omgevingsvergunning ook onder de Omgevingswet een grondslag voor het verlenen van een vergunning voor de uitwerking daarvan. 

De tijdelijke beoordelingsregel is overigens niet alleen relevant voor onder de Wabo tot stand gekomen omgevingsvergunningen “afwijken”. De regel is ook van betekenis voor omgevingsvergunningen voor een omgevingsplanactiviteit onder de Omgevingswet. Het is onder de Omgevingswet namelijk mogelijk om eerst een omgevingsvergunning voor een BOPA aan te vragen en te verkrijgen, waarna op een later moment pas een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit wordt aangevraagd. Op deze manier is het mogelijk om vergunningverlening te faseren en kan een omgevingsvergunning voor een BOPA een grondslag bieden voor opvolgende omgevingsvergunningen. Dit wordt ook wel de “drie dubbele knip” genoemd. Hierdoor hoeven plannen (die concreet genoeg zijn voor het inzetten van de BOPA, bijvoorbeeld omdat de functie al wel duidelijk is) niet direct al helemaal uitgewerkt te zijn voordat een omgevingsvergunning voor een BOPA wordt aangevraagd. Wij gaan ervan uit dat dit een werkwijze is die na inwerkingtreding van de Omgevingswet voor de praktijk van groot belang zal zijn. 

Overigens is het de bedoeling dat deze beoordelingsregel enkel geldt gedurende de overgangsfase, dus tot het moment dat het omgevingsplan volledig aan de Omgevingswet voldoet. 

De rol van instructieregels

Naast de vraag of sprake is van ETFAL, moet een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA ook voldoen aan enkele andere beoordelingsregels uit het Bkl. Een eerste voorbeeld van zulke andere beoordelingsregels zijn de instructieregels. Zoals in hoofdstuk 5 van deze BOPA-special is opgemerkt kunnen PS en GS van de provincie, de regering of een minister instructieregels vaststellen. Dat zijn regels waar een lager bevoegd gezag zich aan moet houden bij het uitoefenen van haar bevoegdheid tot vaststelling van een omgevingsplan, maar ook bij het verlenen van omgevingsvergunningen voor BOPA’s.

Via instructieregels kunnen de (hogere) bestuursorganen de beoordeling van een aangevraagde omgevingsvergunning voor een BOPA door het bevoegd gezag beïnvloeden. Bij inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn de rijksinstructieregels opgenomen in het Bkl. Voor het opstellen van een omgevingsplan staan instructieregels in hoofdstuk 5 van het Bkl; deze komen deels overeen met de regels uit hoofdstuk 3 van het Besluit ruimtelijke ordening (oud). Zo hebben bekende regels als de ladder voor duurzame verstedelijking een plek gekregen in deze instructieregels. Het bevoegd gezag moet daarom bij de beoordeling of zij een omgevingsvergunning voor een BOPA wil verlenen rekening houden met deze regels dan wel moet zij deze regels daarbij betrekken of in acht nemen.

Omdat instructieregels een essentieel onderdeel worden van de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA, is het verstandig om daar bij het opstellen en/of beoordelen van de aanvraagdocumentatie bedacht op te zijn. Zo zullen er instructieregels zijn die het bevoegd gezag alleen kan naleven als bepaalde onderzoeken door de aanvrager zijn verricht (denk aan de regel dat in een omgevingsplan rekening moet worden gehouden met het belang van het behoud van aanwezig cultureel erfgoed of de onder het oude recht al bekende ladder voor duurzame stedelijke ontwikkeling). Het zou tot onnodige vertraging leiden om na indiening van de aanvraag pas te ontdekken dat zulke onderzoeken nodig zijn. Let wel; de instructieregels opgesteld door GS of PS kunnen per provincie verschillen. Per project en per provincie zullen daarom opnieuw de instructieregels moeten worden geïnventariseerd voor het indienen van de aanvraag.

Maatwerkregels voor het verlenen van een BOPA 

Een ander belangrijk onderdeel van de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA is de maatwerkregel. Maatwerkregels zijn bijzondere regels die afwijken van een algemene (hogere) regel. Maatwerkregels zijn een manier voor lagere bestuursorganen om in hun omgevingsplan (gemeente), omgevingsverordening (provincie) of waterschapsverordening (waterschap) een afwijking op te nemen van de algemene regels van een hoger bestuursorgaan. Deze ‘maatwerkregels’ kunnen alleen gesteld worden als het hogere bestuursorgaan zelf, in de regeling waarin zij de hogere regel heeft gesteld, toestaat dat lagere bestuursorganen van haar hogere regelgeving afwijken. In het Besluit activiteiten leefomgeving en het Besluit bouwwerken leefomgeving is al bij inwerkingtreding van de Omgevingswet voor een groot aantal algemene regels de mogelijkheid opengesteld om maatwerkregels op te stellen. Zo kan ten aanzien van de algemene eis dat gebouwen die nieuw worden gebouwd moeten voldoen aan een bepaalde standaard voor energieverbruik (de nu al bekende BENG-eis) een maatwerkregel worden opgenomen in het omgevingsplan op grond waarvan een strenge norm geldt. 

Als de regel uit het omgevingsplan waarvan met de BOPA wordt afgeweken een maatwerkregel is, voegt dit nog een stap toe aan het beoordelingskader. In dat geval moet bij de beoordeling van de aangevraagde BOPA ook rekening worden gehouden met de regels die gelden voor het stellen van die maatwerkregels. Als de maatwerkregel in het omgevingsplan is opgenomen met het oog op, bijvoorbeeld, het waarborgen van de veiligheid, het beschermen van de gezondheid en het beschermen van het milieu, dan zal het bevoegd gezag rekening moeten houden met die oogmerken bij de vraag of en in hoeverre van de maatwerkregel afgeweken kan worden. De woordkeuze ‘rekening houden met’ is hier belangrijk. Dit betekent namelijk dat het bevoegd gezag bij het afwijken van maatwerkregels niet gebonden is aan de, aan de maatwerkregels ten grondslag liggende, regels. Het bevoegd gezag mag gemotiveerd afwijken van die regels.

Enkele andere beoordelingsregels 

Naast de hiervoor genoemde beoordelingsregels, moeten ook eventuele voorbeschermingsregels in het omgevingsplan en projectbesluiten van de provincie of het Rijk niet worden vergeten.

Voorbeschermingsregels in het omgevingsplan zijn eigenlijk de opvolger van het voorbereidingsbesluit. Voorbeschermingsregels worden door de gemeenteraad opgenomen in het omgevingsplan (of door PS of een minister in de omgevingsverordening of een ministeriële regeling). Ze dienen ertoe om tijdens de voorbereiding van een nieuwe, gewenste ontwikkeling geen andere ontwikkelingen meer mogelijk te maken die daarmee in strijd kunnen zijn. Als een aangevraagde omgevingsvergunning voor een BOPA betrekking heeft op een voorbeschermingsregel, moet deze geweigerd worden. 

Een projectbesluit lijkt het meest op het tracébesluit uit de Tracéwet, het inpassingsplan uit de Wro en het projectplan uit de Waterwet. Het vervangt deze oude instrumenten en wordt hét nieuwe instrument voor hogere bestuursorganen om een complex project met publieke belangen (denk aan een snelweg, spoorbaan of waterkering) mogelijk te maken. Met het projectbesluit kan het hogere bestuursorgaan direct ingrijpen in de regels die op een bepaalde plaats gelden en kan verschillende andere besluiten (zoals de al besproken maatwerkregels) omvatten. Als een aangevraagde omgevingsvergunning voor een BOPA het uitvoeren van een project waarvoor een projectbesluit is vastgesteld belemmert, moet deze geweigerd worden.

BOPA-special
Dit blog maakt deel uit van de BOPA Special. U vindt een overzicht van alle onderwerpen in de special over de BOPA.