In het vorige deel (deel IV) van de M&A-blogreeks is stilgestaan bij het opstellen van garanties in de koopovereenkomst. Naast de garantie-set bevat de koopovereenkomst doorgaans ook één of meerdere vrijwaringen van verkoper aan koper. In dit artikel gaan we nader in op de vrijwaring.

Een vrijwaring is geen vastomlijnd wettelijk begrip, maar kan worden omschreven als een contractuele regeling tussen koper en verkoper op basis waarvan een vooraf geïdentificeerd risico voor rekening en risico van verkoper komt. 

Stel koper heeft een due diligence onderzoek (een boekenonderzoek) naar de targetvennootschap verricht en heeft geconstateerd dat de targetvennootschap zich niet aan de regels over de bescherming van persoonsgegevens heeft gehouden. Bijvoorbeeld omdat persoonsgegevens niet goed worden beveiligd of omdat een datalek niet is gemeld. Er bestaat dan het risico dat de Autoriteit Persoonsgegevens een boete oplegt aan de targetvennootschap. 

Aangezien koper bekend is geraakt met de ‘non-compliance’ op privacyrecht gebied en er daarom een mogelijke boete van de Autoriteit Persoonsgegevens kan volgen, kan koper op basis van de koopovereenkomst normaal gesproken geen claim uit hoofde van een garantie-inbreuk indienen bij verkoper. Het opnemen van een vrijwaring is dan de aangewezen route voor koper om eventuele schade (bijvoorbeeld de boete van de Autoriteit Persoonsgegevens, maar denk ook aan kosten die moeten worden gemaakt om wel ‘compliant’ te worden) toch voor rekening en risico van verkoper te laten komen. 

Een vrijwaring kan bijvoorbeeld luiden:

‘Verkoper zal Koper vrijwaren en schadeloosstellen tegen schade en kosten die verband houden met de onvolledige naleving van de Algemene Verordening Gegevensbescherming door de targetvennootschap.’

Vrijwaringen kunnen worden overeengekomen voor uiteenlopende onderwerpen, zoals voor de bescherming van persoonsgegevens, milieurisico’s en fiscale risico’s. Indien het vooraf geïdentificeerd risico zich verwezenlijkt (de targetvennootschap krijgt bijvoorbeeld een boete opgelegd), dan kan koper de schade en kosten doorschuiven naar verkoper. 

Er wordt doorgaans veel aandacht besteed aan het formuleren en uitonderhandelen van de vrijwaringen. Belangrijke aandachtspunten zijn:

Voor verkoper:

• Als gevolg van een vrijwaring komt een vooraf geïdentificeerd risico voor rekening en risico van verkoper. In feite kan dit worden gezien als een verlaging van zijn koopprijs. Geef daarom alleen vrijwaringen af voor specifiek geïdentificeerde risico’s die een vrijwaring rechtvaardigen, dus niet voor mogelijke of eventuele risico’s;
• Geef geen vrijwaringen af voor gangbare bedrijfsrisico’s die bij de targetvennootschap horen, bijvoorbeeld het gebruikelijke risico dat er een geschil met een ontevreden klant ontstaat.

Voor koper:

• Beding altijd een vrijwaring als je bekend bent met een specifiek geïdentificeerd risico omdat een claim onder de garanties op basis van de koopovereenkomst doorgaans niet mogelijk is.
• Het is gebruikelijk om een fiscale vrijwaring in de koopovereenkomst op te nemen ten gunste van koper. Als gevolg hiervan zijn fiscale verplichtingen uit het verleden voor rekening van verkoper. Dit wordt als redelijk beschouwd omdat het resultaat uit het verleden ook voor verkoper is geweest. 

Nu we weten wat een garantie en een vrijwaring inhoudt is het ook van belang om de verschillen daartussen scherp te hebben. In het volgende deel (deel VI) van de M&A blogreeks gaan wij dan ook dieper in op de verschillen tussen de garanties en vrijwaringen.

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.