Een goed functionerend en integer openbaar bestuur levert een belangrijke bijdrage aan het vertrouwen van mensen in de politiek. Om dat vertrouwen te bevorderen is in 2023 de ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ in werking getreden. Onderdeel van deze wet is een centrale geheimhoudingsregeling die per 1 april 2023 in (onder meer) de Gemeentewet, Provinciewet, Waterschapswet en Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (“WolBES”) is opgenomen. Eerder waren de bepalingen over geheimhouding verspreid in verschillende hoofdstukken van voornoemde wetten. Deze structuur en de terminologie zorgde volgens de wetgever voor onduidelijkheid en daarom is gekozen voor één centraal geheimhoudingshoofdstuk. De insteek is dat op die manier niet langer per bestuursorgaan in de wet wordt toegelicht wat diens bevoegdheden zijn, maar dat dit in één (overzichtelijk) hoofdstuk staat. In de informatiestroom binnen decentrale besturen is openbaarheid het uitgangspunt, net zoals op grond van de Wet open overheid (Woo) het geval is, maar op dat uitgangspunt bestaan, net zoals onder de Woo, uitzonderingen.

Wat betekent de wetswijziging voor de praktijk? Zijn stukken die in een besloten raadsvergadering worden gedeeld per definitie vertrouwelijk, of is daar een afzonderlijk besluit voor nodig? En wat gebeurt er als het (politiek) wenselijk is om documenten geheim te houden, maar er een Woo-verzoek over die informatie wordt ingediend?

Bij deze vragen wordt in dit blog stilgestaan. De focus ligt daarbij op het nieuwe hoofdstuk over geheimhouding in de Gemeentewet.[1] De bepalingen die daarin zijn opgenomen zijn vergelijkbaar met de regels over geheimhouding die gelden in de Provinciewet[2], Waterschapswet[3] en WolBES[4]. Per 1 april jl. is regelgeving het houden van besloten vergaderingen, het opleggen van geheimhouding op informatie en het (door)verstrekken van informatie waarop geheimhouding rust in de Gemeentewet meer afzonderlijk van elkaar geregeld. We zullen zien dat het geldend recht in grote lijnen onveranderd is gebleven, maar dat er een aantal belangrijke nuanceverschillen zijn aangebracht.

Besloten vergaderingen
Hoewel openbaarheid van overheidsinformatie het uitgangspunt is, kunnen er omstandigheden zijn die maken dat een bestuursorgaan bepaalde informatie niet (te vroeg) breed wil delen. In dergelijke situaties is (en was) het mogelijk dat een gemeenteraadsvergadering achter gesloten deuren plaatsvindt, op grond van art. 23 lid 2 en 3 Gemeentewet. Aan wat in die besloten vergadering wordt besproken kon op grond van artikel 25 gemeentewet (oud) tijdens die vergadering geheimhouding worden opgelegd, totdat de raad die geheimhouding ophief.

Onder de nieuwe wetgeving is daarin op het eerste oog weinig veranderd: de raad kan nog altijd beslissen om een besloten vergadering te houden.[5] Maar: per 1 april 2023 is het uitgangspunt gewijzigd en worden de regels over geheimhouding van de besloten vergadering in art. 23 lid 4 t/m 6 Gemeentewet geregeld. Art. 25 Gemeentewet is namelijk komen te vervallen. Bij een besloten vergadering is de mondelinge informatie die wordt gewisseld geheim, tenzij de raad anders beslist.[6] Het verslag van de vergadering is eveneens geheim, tenzij de raad de geheimhouding opheft.[7] Anders dan voor – andere - schriftelijke documenten (zie hierna) geldt in een besloten vergadering dus niet langer een koppeling met een belang genoemd in de weigeringsgronden van artikel 5.1 van de Woo. Verder hoeft bij een besloten vergadering niet staande die vergadering nog afzonderlijk tot geheimhouding te worden beslist. Wel kan staande een raadsvergadering tot openbaarmaking worden beslist.

Opleggen van geheimhouding van informatie
Wat gebeurt er als het college of een commissie vertrouwelijke documenten met de raad wil delen, bijvoorbeeld ten behoeve van een raadsvergadering, zonder dat dit (direct) openbaar wordt gemaakt? Het was voor 1 april 2023 al zo dat gemeentelijke organen op grond van één van de in artikel 5.1 Woo opgenomen gronden ervoor konden kiezen om deze stukken onder (voorlopige) geheimhouding aan de raad te overleggen.[8] Als geheime informatie met de raad werd gedeeld, moest de raad de vertrouwelijkheid daarvan eerst bekrachtigen.[9] De verplichting tot geheimhouding duurde in beginsel voort totdat het orgaan dat de geheimhouding had opgelegd, de geheimhouding weer ophief.  

Na 1 april 2023 hoeft de raad de geheimhouding niet langer te bekrachtigen: zodra informatie waarop geheimhouding rust met de raad wordt gedeeld, is de raad exclusief bevoegd te beslissen over het voortduren of opheffen van de geheimhouding[10] én kan de raad beslissen over de mogelijkheid die stukken aan anderen te verstrekken.[11] De wetgever heeft daarmee op andere wijze vertaling willen geven aan wat ook wel het “hoofdschap” van de raad wordt genoemd: het ‘laatste woord’ komt toe aan de raad.[12] Dat betekent in de praktijk dat als de stukken met de raad zijn gedeeld, het orgaan dat geheimhouding heeft opgelegd niet meer degene is die beslist of die geheimhouding op de stukken blijft rusten of niet.

Informatie moet overigens per 1 april 2023 met de hele raad worden gedeeld: de nieuwe bepalingen gaan ervan uit dat informatie waarop geheimhouding rust altijd met de gehele raad wordt gedeeld.[13] Voor 1 april 2023 gebeurde het namelijk dat informatie onder geheimhouding met een of enkele raadsleden werd gedeeld, wat volgens de wetgever tot onduidelijkheid leidde over het al dan niet binnen fracties kunnen bespreken van deze informatie[14] en deed afbreuk aan het principe dat de raad als geheel wordt geïnformeerd door het college.[15]

Het verstrekken van informatie waarop geheimhouding rust
Stel nu dat het college een vertrouwelijk document wil voorleggen aan een (raads)commissie waarin enkele raadsleden zitting hebben, bijvoorbeeld voordat het wordt doorgezonden aan de gehele raad. Hoe gaat dat in zijn werk?

Voor 1 april 2023 was het verstrekken van geheime documenten aan een lid of enkele raadsleden nog mogelijk: het college bleef dan bevoegd om te beslissen over het al dan niet opheffen van geheimhouding totdat de stukken aan de gehele raad waren voorgelegd.[16]

Per 1 april is dat niet langer het geval: vertrouwelijke documenten moeten met ofwel de hele raad worden gedeeld, of niet. Omdat de wettelijke regeling ervan uitgaat dat vertrouwelijke documenten met de hele raad worden gedeeld, is het de vraag hoe ermee om moet worden gegaan als dit – per abuis – eens misgaat en slechts enkele raadsleden worden geïnformeerd. Opvallend is dat de wetgever heeft aangegeven dat incidenteel overleg tussen bijvoorbeeld burgemeester en enkele raadsleden moet kunnen plaatsvinden en dat een generieke wettelijke regeling voor het opleggen van geheimhouding in die situatie niet noodzakelijk is.[17] De praktijk zal moeten uitwijzen of die aanname juist is. Het is voorstelbaar dat deze aanname er in de praktijk nog weleens toe zou kunnen leiden dat bepaalde gevoelige informatie voortijdig (breder) bekend wordt binnen de raad. Aan het college (of andere gemeentelijke organen) het advies om zich er goed van te vergewissen in welke commissies raadsleden zitting hebben voordat geheime stukken worden gedeeld.

Kan er een Woo-verzoek worden ingediend over geheime documenten?
Het is voorstelbaar dat een derde een Woo-verzoek indient over stukken waarop geheimhouding rust. Een verzoeker zal niet altijd van die geheimhouding op de hoogte zijn. Op het moment dat er ten aanzien van een geheim document een Woo-verzoek wordt ingediend, moet een Woo-verzoek op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling worden beschouwd als een verzoek om de geheimhouding op te heffen.[18]

De wetgever heeft overwogen dat het voorgaande met zich brengt dat geheimhouding van documenten – telkens - door een Woo-verzoek[19] ter discussie kan worden gesteld. Ook door raadsleden, terwijl zij daarmee, volgens de wetgever, een instrument benutten dat niet is ingebed in politiek-bestuurlijke verhoudingen binnen een gemeente.[20] De Woo is daar namelijk niet voor bedoeld. Vooralsnog bieden de nieuwe bepalingen in de Gemeentewet geen mogelijkheid om een dergelijke gang van zaken tegen te gaan. Volgens de wetgever zou overwogen kunnen worden om het indienen van Woo-verzoeken door de raad - net als beslissingen in het kader van artikel 169 Gemeentewet (de uitoefening van het vragenrecht) – uit te sluiten van bezwaar en beroep, maar zover is het nog niet. Onderzocht wordt, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, of dit een wenselijke en begaanbare weg zou kunnen zijn. Helaas wordt niet aangegeven hoe dat dan wordt onderzocht.[21] Tot nog toe is er dus nog geen (wettelijk verankerde) oplossing in zicht voor dergelijk – onwenselijk - gebruik van de Woo door raadsleden.

Hoe moet een Woo-verzoek - dat betrekking heeft op documenten waarop geheimhouding rust - worden beoordeeld?
Zoals benoemd moet een Woo-verzoek dat betrekking heeft op stukken waarop geheimhouding rust, worden beschouwd als een verzoek om die geheimhouding op te heffen. Dat komt doordat de (voormalige) geheimhoudingsbepalingen in de Gemeentewet op grond van vaste rechtspraak voorrang hadden boven de Wob[22]. Op grond van artikel 8.8 Woo is bij de Woo een bijlage gevoegd waarin bijzondere openbaarmakingsregelingen zijn opgesomd. Op de in die bijlage genoemde bepalingen (waaronder artikel 23 lid 4 t/m 6] is de Woo niet van toepassing. Met andere woorden: de bestendige rechtspraak, dat de Wob moet wijken ingeval er sprake is van een bijzondere, in de formele wet neergelegde, openbaarmakingsregeling, is in de Woo gecodificeerd.

Dit betekent dat als er een Woo-verzoek wordt ingediend het orgaan dat geheimhouding heeft opgelegd eerst zal moeten beslissen of geheimhouding nog in de rede ligt. Die bevoegdheid ligt anders als de documenten inmiddels aan de raad zijn toegezonden: dan is de raad exclusief bevoegd om over het opheffen van geheimhouding te beslissen en geldt voor het orgaan dat het Woo-verzoek ontvangt een doorzendplicht.[23] Voor 1 april 2023 kon het voorkomen dat het college beslist over het al dan niet opheffen van geheimhouding die rustte op documenten, ondanks dat deze documenten al (deels) met de raad waren gedeeld.[24] Het is de vraag of die gang van zaken onder de nieuwe bepalingen in de Gemeentewet houdbaar is, aangezien daarin (nog meer) is benadrukt dat als stukken met de raad zijn gedeeld, de raad exclusief bevoegd is om over geheimhouding te beslissen.

Wordt beslist dat geheimhouding van de stukken - op basis van de belangen in artikel 5.1 Woo - nog altijd in de rede ligt, dan blijft er geheimhouding op de informatie rusten en moet het Woo-verzoek bij besluit worden afgewezen. Als geheimhouding niet langer in de rede ligt, dan heft het orgaan dat geheimhouding heeft opgelegd deze op en beslist vervolgens over de openbaarmaking van de gevraagde informatie met inachtneming van de Woo.

Kortom: geheimhouding van (raads)documenten is binnen lokale overheden zeker mogelijk, maar dit moet wel goed te motiveren zijn, op basis van een van de belangen voor geheimhouding genoemd in de Woo. Als er een Woo-verzoek wordt ingediend over stukken waarop geheimhouding rust, dan moet dat verzoek worden beschouwd als zowel een Woo-verzoek als een verzoek tot opheffing geheimhouding. Dat geheim verklaarde stukken ook geheim blijven, is daarom niet altijd het geval. Op het moment dat het orgaan dat tot geheimhouding heeft besloten de stukken aan de raad verstrekt, is het enkel en alleen aan de raad om te beslissen of de stukken geheim blijven ja of nee.

Heeft u vragen? Neem gerust contact op.