Wanneer kan er voor een BOPA worden gekozen?

Als een activiteit in strijd is met de regels van het omgevingsplan, kan het omgevingsplan worden gewijzigd of een omgevingsvergunning voor een BOPA worden verleend. Elk van deze instrumenten heeft voor- en nadelen. Een belangrijk voordeel van de BOPA ten opzichte van een omgevingsplanwijziging is de kortere doorlooptijd. Zoals eerder al is aangestipt, is daarom de verwachting dat na inwerkingtreding van de Omgevingswet overheden en marktpartijen in veel gevallen de voorkeur zullen geven aan de inzet van de BOPA om ruimtelijke ontwikkelingen mogelijk te maken. Hierbij moet een belangrijke kanttekening worden gemaakt. De BOPA kan namelijk niet in alle gevallen worden ingezet. 

Een omgevingsvergunning voor een BOPA kan slechts worden verleend voor activiteiten die (1) concreet afgebakend zijn, en (2) (enkel) gericht zijn op een ETFAL. Ook moet worden nagegaan of de regels waarvan wordt afgeweken zich lenen voor toepassing van een omgevingsvergunning voor een BOPA. En wat als gebruik kan worden gemaakt van een omgevingsvergunning voor een BOPA; kan een gemeente dan toch afdwingen dat in plaats daarvan voor een omgevingsplanwijziging wordt gekozen? Op deze punten zullen wij in dit hoofdstuk van de BOPA-special ingegaan. Wij hebben aan het einde van dit hoofdstuk ook een checklist opgenomen aan de hand waarvan kan worden bepaald of gebruik kan worden gemaakt van een omgevingsvergunning voor een BOPA. 

Concrete afgebakende activiteiten 
Een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan als bedoeld in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna Wabo) kon alleen worden verleend als er sprake was van een concreet en afgebakend project. Omdat de omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan in de kern ongewijzigd wordt gecontinueerd met de omgevingsvergunning voor een BOPA, geldt dit vereiste ook voor een omgevingsvergunning voor een BOPA. Uit rechtspraak onder de Wabo, Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: WRO) kan worden afgeleid dat een ‘concreet en afgebakend project’ inhoudt dat het beoogde project zich in de mate van concreetheid zal moeten onderscheiden van de normering neergelegd in een bestemmingsplan (na 1 januari 2024 een omgevingsplan). Dit betekent dat de BOPA-aanvraag gericht moet zijn op een concreet voorgenomen gebruik van een bepaalde locatie. 

De omgevingsvergunning voor een BOPA mag niet tot doel hebben om een algemene regeling in het leven te roepen waarin een norm is gesteld waaraan toekomstig gebruik zal moeten voldoen. Het is niet voldoende dat de aanvraag betrekking heeft op een concreet gebied en is ingediend door een belanghebbende. Er moet voldoende duidelijkheid bestaan over het toekomstige gebruik. De omgevingsvergunning voor een BOPA is een besluit dat is gericht tot de aanvrager. Dit betekent dat met een omgevingsvergunning voor een BOPA eenmalig kan worden afgeweken van het omgevingsplan. Een BOPA is geen algemeen geldend toetsingskader voor toekomstige bouwplannen. Dit is anders bij een wijziging van het omgevingsplan. Een gewijzigd omgevingsplan voorziet in toestemming voor herhaalde toepassing en is een besluit van algemene strekking. 

Gericht op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties 
Onder de Wabo stond bij het beoordelen van een aangevraagde omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan, net als bij de vaststelling van een bestemmingsplan, centraal of sprake was van een ‘goede ruimtelijke ordening’. De BOPA moet gericht zijn op het bereiken van een ETFAL. ETFAL is een open norm en het bevoegd gezag heeft beleidsruimte om deze open norm in te vullen. Bij deze invulling wordt in de literatuur aangenomen dat het aannemelijk is dat evenwichtigheid gelijk staat aan proportionaliteit. Ook wordt aangenomen dat ETFAL een locatiegerichte benadering impliceert waarbij de schaarse ruimte binnen de fysieke leefomgeving op een zo goed mogelijke wijze wordt verdeeld, ingericht en benut. Dit betekent dat ETFAL moet worden bereikt zonder de regels buiten de begrenzing van het plan waar de BOPA op ziet te veranderen. 

Als regels voor naastgelegen locaties veranderd moeten worden om ETFAL te bewerkstelligen, dan ligt het in de rede om voor een omgevingsplanwijziging te kiezen en niet voor een omgevingsvergunning voor een BOPA. Dit kan mogelijk anders zijn als bijvoorbeeld een maatwerkvoorschrift opgelegd kan worden aan een derde (buiten het projectgebied) waardoor een ETFAL in het projectgebied kan worden bewerkstelligd.

In hoofdstuk 6 van deze BOPA-special wordt nader op het ETFAL-criterium ingegaan. 

Van welke regels kan worden afgeweken? 
Het omgevingsplan moet in ieder geval regels bevatten die nodig zijn met het oog op ETFAL. Omdat een BOPA gericht moet zijn op ETFAL, ligt het voor de hand om aan te nemen dat met een omgevingsvergunning voor een BOPA kan worden afgeweken van de regels in het omgevingsplan voor zover die regels zijn gesteld met het oog op ETFAL. Een omgevingsplan bevat echter niet alleen maar regels die zijn gericht op ETFAL. Een omgevingsplan heeft namelijk een ruimer bereik. De gemeenteraad kan in het omgevingsplan ook regels stellen over activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving met het oog op de doelen van de Omgevingswet. Deze regels hoeven niet zozeer gericht te zijn op ETFAL. De doelen van de wet zijn: (1) het bereiken en in standhouden van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en het (2) doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke leefomgeving ter vervulling van maatschappelijke behoeften. Een voorbeeld van regels die niet (altijd) gericht zijn op ETFAL, zijn regels die onderdeel uitmaken van het omgevingsplan en afkomstig zijn uit verordeningen of bepaalde bruidsschatsregels (zoals onderzoeksverplichtingen) (zie ook hierna). 

Betekent dit dat met een omgevingsvergunning voor een BOPA niet van dergelijke regels kan worden afgeweken? Nee: met een BOPA kan wel degelijk van deze regels worden afgeweken, maar enkel en alleen als de omgevingsvergunning wordt verleend met het oog op het bereiken van een ETFAL. Dit zal moeten worden onderbouwd. 

Dit betekent dat het van belang is om eerst te inventariseren van welk ‘soort’ regel uit het omgevingsplan wordt afgeweken. In het kader van deze beoordeling is het van belang om een aantal categorieën regels te onderscheiden: (1) regels uit (oude) ruimtelijke plannen, (2) regels uit de bruidsschat, en (3) regels uit verordeningen. Beoordeeld moet worden of deze ‘soort’ regels in het omgevingsplan zijn opgenomen met het oog op ETFAL. Zo ja, dan kan dit een aanwijzing zijn dat gebruik kan worden gemaakt van een BOPA voor zover de omgevingsvergunning voor een BOPA ook gericht is op ETFAL. Zo nee, dan is voornamelijk van belang of de omgevingsvergunning voor een BOPA wél gericht is op een ETFAL. 

Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 heeft iedere gemeente van rechtswege één omgevingsplan. Dat plan bestaat uit twee delen: een tijdelijk deel en een nieuw deel. Het tijdelijk deel bestaat uit de volgende onderdelen: (1) de regels uit oude ruimtelijke plannen (oude bestemmingsplannen, waaronder ook wijzigingsplannen, uitwerkingsplannen en beheersverordeningen en voorbereidingsbesluiten), (2) de regels uit de erfgoedverordening m.b.t. archeologische monumentenzorg, de geurverordening en grondwater- en hemelafvoerverordening, (3) de regels uit oude exploitatieplannen, (4) de aanwijzing van categorieën bouwwerken waarop de welstandseisen niet van toepassing zijn, en (5) de regels uit de bruidsschat (door het Rijk opgestelde regels). 

Regels uit ruimtelijke plannen 
De regels uit oude ruimtelijke plannen zijn gesteld in het kader van een goede ruimtelijke ordening en maken deel uit van het tijdelijk deel van het omgevingsplan. Aangenomen wordt dat de regels die zien op een goede ruimtelijke ordening in ieder geval voldoen aan het ETFAL-criterium. Voor bijvoorbeeld oude bestemmingsplanregels geldt dan ook dat het mogelijk is om van het omgevingsplan af te wijken met een omgevingsvergunning voor een BOPA. Hier geldt wel weer de kanttekening dat de omgevingsvergunning voor een BOPA ook moet zijn gericht op ETFAL. Dit is bijvoorbeeld niet het geval als met de omgevingsvergunning voor een BOPA van een verplichting tot het uitvoeren van een verkeersonderzoek wordt afgeweken. 

Regels uit de bruidsschat 
De bruidsschat bevatten regels over onderwerpen die tot het moment van inwerkingtreding van de Omgevingswet in nationale regelgeving waren opgenomen (door het Rijk opgestelde regels), maar die onder de Omgevingswet door gemeenten worden geregeld . De bruidsschat maakt deel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. De bruidsschat bevat regels op het gebied van bouwen, milieubelastende activiteiten en overige activiteiten en wordt opgenomen in hoofdstuk 22 van de regels van het omgevingsplan. Een groot deel van deze regels is gericht op ETFAL. Dit geldt bijvoorbeeld voor milieuregels (zoals regels over geurnormen en de afstand tot een geurgevoelig object). Voor dat deel van de regels geldt dat het mogelijk is om van het omgevingsplan af te wijken met een omgevingsvergunning voor een BOPA voor zover die omgevingsvergunning ook gericht is op ETFAL. 

Een klein deel van de regels uit de bruidsschat zijn niet gesteld met het oog op ETFAL. Hierbij kan worden gedacht aan aanvraagvereisten, vergunningplichten en standaardbouwbepalingen. Het afwijken van deze regels met een omgevingsvergunning voor een BOPA is niet mogelijk. De regels zijn niet gesteld met het oog op ETFAL en het is ook niet aannemelijk dat een BOPA wél wordt verleend met het oog op ETFAL. Dit geldt bijvoorbeeld voor artikel 22.209 bruidsschat, waarin is bepaald wat de inhoud van het rapport van een eindonderzoek bodem moet zijn. 

Regels uit verordeningen 
De regels uit (oude) verordeningen bevatten veel verschillende onderwerpen: denk aan de regels uit de geurverordening, monumentenverordening en kapverordening. Een deel van deze onderwerpen worden bij inwerkingtreding van de Omgevingswet rechtstreeks onderdeel van het tijdelijk deel van het omgevingsplan, een ander deel moet nog worden omgezet naar het (nieuwe deel van het) omgevingsplan en tot slot is er nog een deel dat achterblijft in de verordening. 

A)      Verordeningsregels die bij inwerkingtreding rechtstreeks onderdeel zijn geworden van het omgevingsplan. 

Dit zijn de regels uit de geurverordening, grondwater- en hemelafvoerverordening en regels uit de erfgoedverordening m.b.t. archeologische monumentenzorg. Deze regels zijn over het algemeen gericht op ETFAL. Dit betekent dat het afwijken van deze regels met een omgevingsvergunning voor een BOPA in beginsel mogelijk is. Let wel; dit geldt alleen als de omgevingsvergunning voor de BOPA ook gericht is op ETFAL. Het is dus bijvoorbeeld niet mogelijk om door middel van een dergelijke omgevingsvergunning een geurnorm in algemene zin aan te passen. Dit kan alleen als de aanpassing van een geurnorm nodig is in verband met het bereiken van een ETFAL op de concrete locatie. 

B)      Verordeningsregels die de fysieke leefomgeving wijzigen maar die bij inwerkingtreding niet rechtstreeks een onderdeel zijn geworden van het omgevingsplan. 

Deze regels moeten uiterlijk voor het einde van de overgangsperiode (1 januari 2032) worden omgezet naar het nieuwe deel van het omgevingsplan. Het gaat dan om regels over activiteiten zoals die waren opgenomen in artikel 2.2, lid 1, Wabo. Het gaat dan om activiteiten waarvoor op grond van een verordening van een gemeente een vergunning was vereist. Denk aan het verstoren of ontsieren van een monument, slopen in beschermde stads- of dorpsgezichten, aanleggen of veranderen van een weg, het maken en gebruiken van een uitweg, het vellen of doen vellen van houtopstand, het maken van handelsreclame op of aan roerende zaken, het toestaan dat handelsreclame wordt gemaakt of gevoerd, opslag van roerende zaken of het toestaan dat roerende zaken worden opgeslagen. Ook de activiteiten als bedoeld in artikel 2.2, lid 2, van de Wabo vallen hieronder. 

Voor het inzetten van de BOPA moet voor deze categorie regels twee situaties worden onderscheiden, namelijk de situatie waarin de regels nog niet zijn omgezet en de situatie waarin de regels wél zijn omgezet.

1. (Nog) niet naar het nieuwe deel van het omgevingsplan omgezette regels: De activiteiten in deze regels worden aangemerkt als binnenplanse omgevingsplanactiviteiten (artikel 22.8 Omgevingswet). Een omgevingsvergunning voor een binnenplanse omgevingsplanactiviteit kan worden verleend als aan de in de verordening opgenomen voorwaarden wordt voldaan. Zolang de regels uit de verordening niet zijn omgezet naar het omgevingsplan, is het de vraag of een omgevingsvergunning voor een BOPA kan worden verleend. Een BOPA is namelijk volgens de definitie een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder omgevingsvergunning te verrichten. Hoewel de (nog) niet omgezette regels over de band van artikel 22.8 Omgevingswet worden aangemerkt als een binnenplanse omgevingsplanactiviteit, is de vraag of dit ook betekent dat het een activiteit betreft ‘waarvoor in het omgevingsplan is bepaald’ dat het verboden is deze zonder omgevingsvergunning te verrichten.

2. Wel naar het nieuwe deel van het omgevingsplan omgezette regels: Verordeningsregels die door het bevoegd gezag zijn overgeheveld naar het omgevingsplan maken daar onderdeel van uit. Omdat deze regels worden aangemerkt als omgevingsplanactiviteiten is een binnenplanse omgevingsvergunning vereist. Als niet aan de daarvoor geldende beoordelingsregels wordt voldaan, kan een omgevingsvergunning voor een BOPA worden verleend. Ook hier geldt dat de omgevingsvergunning voor de BOPA wel gericht moet zijn op een ETFAL. 

C) Verordeningsregels die niet worden omgezet naar het omgevingsplan.

Het betreft regels die niet zien op de fysieke leefomgeving en daarom niet omgezet kunnen worden naar het nieuwe deel van het omgevingsplan. Deze regels blijven in de betreffende verordening achter. Het is niet mogelijk om van deze regels af te wijken met een omgevingsvergunning voor een BOPA. 

Afdwingen keuze BOPA of wijzigen omgevingsplan 
Net als onder het oude recht, heeft een initiatiefnemer bij een ontwikkeling die in strijd is met het omgevingsplan de keuze om een aanvraag in te dienen voor een omgevingsvergunning voor een BOPA of een wijziging van het omgevingsplan. Het bevoegd gezag kan de voorkeur uitspreken voor een bepaald instrument (BOPA of omgevingsplanwijziging) maar kan deze keuze niet afdwingen. Als gebruik kan worden gemaakt van een omgevingsvergunning voor een BOPA en daarvoor een aanvraag wordt ingediend, moet het bevoegd gezag de aanvraag in behandeling nemen en kan de aanvraag alleen worden geweigerd als de aanvraag niet aan de inhoudelijke eisen van de Omgevingswet voldoet. De aanvraagvereisten zullen worden behandeld in hoofdstuk 3 van deze BOPA-special. 

Checklist 
Als een ruimtelijke ontwikkeling in strijd is met de regels uit het omgevingsplan, dan moet een keuze worden gemaakt tussen een omgevingsplanwijziging en een omgevingsvergunning voor een BOPA. Om te bepalen of gebruik kan worden gemaakt van een BOPA moeten onderstaande vragen bevestigend worden beantwoord: 

- Is er sprake van een concrete afgebakende activiteit? Dit betekent dat de BOPA-aanvraag gericht moet zijn op een concreet voorgenomen gebruik van een bepaalde locatie en niet is bedoeld om een grondslag te bieden voor toekomstige, nog niet concrete bouwplannen. 

- Is de regel waarvan wordt afgeweken gesteld met het oog op ETFAL? Als de regel bijvoorbeeld ziet op een aanvraagvereiste, standaard(bouw) bepaling of een verordeningsregel dan kan dit aanleiding zijn om te veronderstellen dat de regel niet is gericht op ETFAL. 

- Is de afwijking die de omgevingsvergunning voor een BOPA mogelijk maakt, gericht op ETFAL? Omdat er nog geen jurisprudentie is, kan deze vraag lastig te beantwoorden zijn. Bij de beoordeling van deze vraag, is het behulpzaam om na te gaan of een algemene afwijking wordt aangevraagd (bijvoorbeeld een algemene afwijking van een geluidsnorm voor een groter gebied, in dat geval is er zeer waarschijnlijk geen sprake van ETFAL) of een afwijking van een specifieke regel die nodig is voor een bepaalde locatie (een afwijking van een geluidsnorm vanwege maatwerk die voor een bepaalde locatie nodig is, in dat geval is er waarschijnlijk wel sprake van ETFAL). 

- Kan ETFAL worden bereikt zonder de regels buiten de begrenzing van het plan waar de BOPA op ziet te veranderen? Als regels voor naastgelegen locaties veranderd moeten worden (bijvoorbeeld geluidsnormen) om EFTAL te bewerkstelligen, dan zal in veel gevallen gekozen moeten worden voor een omgevingsplanwijziging en is een omgevingsvergunning voor een BOPA niet mogelijk.

Tip 
Als wordt gekozen voor een omgevingsvergunning voor een BOPA, dan is het aan te bevelen om in de motivering daarvan op te nemen van welk ‘soort’ regels uit het omgevingsplan wordt afgeweken, waarom gebruik kan worden gemaakt van de BOPA en meer specifiek, waarom de BOPA gericht is op ETFAL. Zo kunnen discussies over de inzet van de omgevingsvergunning voor de BOPA worden voorkomen of beperkt.

BOPA-special
Dit blog maakt deel uit van de BOPA Special. U vindt een overzicht van alle onderwerpen in de special over de BOPA.