Op 10 juli 2018 heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in het hoger beroep van ‘Bogra Uitvaartkisten’. Bogra heeft (op dezelfde dag dat het Hof van Justitie van de Europese Unie het arrest Smallsteps wees) een stille bewindvoerder/beoogd curator ingeschakeld. In het faillissement is vervolgens een doorstart gerealiseerd, waarna een aantal werknemers met een beroep op de Smallsteps uitspraak stelt dat zij vanwege een overgang van onderneming in dienst zijn getreden bij de doorstarter en dat de door Bogra gedane opzegging van hun arbeidsovereenkomsten niet rechtsgeldig is.

De vraag die hier voorligt, is of bij de beoordeling van de ‘pre-pack’ in het faillissement van Bogra moet worden aangesloten bij het Smallsteps arrest. De kantonrechter was reeds op 12 oktober 2017 van mening dat de situatie in Bogra afwijkt van de situatie die door het Hof van Justitie van de Europese Unie is beoordeeld, en dat Smallsteps niet voor alle pre-packs analoog van toepassing is.

Het Hof sluit zich hierbij aan. De situatie in Bogra wijkt naar het oordeel van het Hof wezenlijk af van de situatie die zich voordeed in Smallsteps. Voor analoge toepassing van Smallsteps ziet het Hof dan ook geen aanleiding. Dit heeft tot gevolg dat artikel 7:666 lid 1, aanhef en onderdeel a BW onverminderd van toepassing is en dat er geen sprake is van overgang van onderneming bij Bogra.

Of dit arrest van het Hof Amsterdam ruimte biedt voor de Nederlandse pre-pack praktijk valt nog te bezien. De Hoge Raad kan eventueel meer (gewenste) duidelijkheid geven indien de werknemers besluiten cassatieberoep in te stellen.

11-7-2018