In een (internationaal) concern heeft de moedervennootschap regelmatig veel invloed op (de besluitvorming van) de dochtervennootschap. Dit kan op verschillende manieren. De moedervennootschap kan bijvoorbeeld i) een besluit nemen dat gevolgen heeft voor de dochtervennootschap of ii) de dochtervennootschap kan een besluit nemen dat is ingegeven door het concernbelang. Welke gevolgen heeft deze invloed van de moedervennootschap voor het adviesrecht van de ondernemingsraad van de dochtervennootschap?

Besluit van dochtervennootschap dat is ingegeven door concernbelang
Op hoofdlijnen werkt het adviesrecht van de ondernemingsraad bij besluiten van de dochtervennootschap die zijn ingegeven door het concernbelang hetzelfde als in een reguliere situatie. De ondernemingsraad heeft een adviesrecht over elk voorgenomen besluit over een adviesplichtig onderwerp. Waarover de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd lees je hier.

Als de dochtervennootschap een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad kan de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer beroep instellen tegen dat besluit. De Ondernemingskamer toetst dan of de dochtervennootschap bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit kon komen. Als de Ondernemingskamer vindt dat dat niet het geval is kan zij de dochtervennootschap bijvoorbeeld verplichten om het besluit in te trekken. Dat een besluit van de dochtervennootschap uitvoering geeft aan de concernstrategie maakt het besluit nog niet redelijk. De dochtervennootschap mag bij het nemen van een besluit wel gewicht toekennen aan de concernstrategie, maar die mag niet van doorslaggevend belang zijn. De dochtervennootschap moet een zelfstandige belangenafweging maken en daarbij ook haar eigen belangen meewegen.

Bij de beoordeling of de dochtervennootschap in redelijkheid tot een besluit kon komen is verder van belang hoe de dochtervennootschap heeft gehandeld in de fase voorafgaand aan de adviesaanvraag. Als het besluit van de dochtervennootschap op (internationaal) groepsniveau is voorbereid, is de medezeggenschapssituatie complex. In dat geval wordt van de dochtervennootschap verwacht dat zij met de ondernemingsraad in overleg treedt over de inrichting van het medezeggenschapstraject zodra een bepaald scenario zich als een voldoende reële optie aftekent, en dus voordat een scenario als business case is uitgewerkt. Hiermee wordt voorkomen dat de Ondernemingsraad geen wezenlijke invloed kan uitoefenen.

Als de ondernemer niet (tijdig) met de ondernemingsraad in overleg treedt, moet dit gebrek later in het adviestraject worden geheeld. Dat kan alleen door de ondernemingsraad alsnog wezenlijke invloed te geven op de besluitvorming. Bij gebreke daarvan zal de Ondernemingskamer oordelen dat de dochtervennootschap niet in redelijkheid tot het besluit kon komen.

Besluit van de moedervennootschap dat gevolgen heeft voor de dochtervennootschap
Als een moedervennootschap besluiten neemt kan de ondernemingsraad van de dochtervennootschap onder omstandigheden ook een adviesrecht hebben. Dit kan door middel van medeondernemerschap of toerekening.

Van medeondernemerschap is sprake als de moedervennootschap een besluit neemt en:

• de aard en strekking van het besluit rechtstreeks ingrijpen in de dochtervennootschap; en
• de moedervennootschap een zodanige stelselmatige zeggenschap uitoefent dat zij wordt geacht de onderneming mede in stand te houden.

Als aan deze criteria is voldaan kan de ondernemingsraad jegens de moedervennootschap een adviesrecht hebben over het voorgenomen besluit. De ondernemingsraad kan dan ook een procedure starten tegen de moedervennootschap.

In de rechtspraak is bijvoorbeeld geoordeeld dat sprake was van medeondernemerschap in een zaak waarin de moedervennootschap besloot tot afschaffing van het vrijwillige structuurregime binnen het concern. Dit had gevolgen voor de verdeling van bevoegdheden in de dochtervennootschap, zodat de ondernemingsraad van de dochtervennootschap een adviesrecht had.

Van toerekening is sprake als:

• de aard en strekking van het besluit rechtstreeks ingrijpen in de dochtervennootschap; en
• de bestuurder van de dochtervennootschap op een bepaalde manier betrokken is bij de door de derde geïnitieerde besluitvorming. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de bestuurder van de dochtervennootschap ook een rol heeft binnen de moedervennootschap.

Bij toerekening wordt een besluit van de moedervennootschap toegerekend aan de dochtervennootschap. Toerekening zorgt er voor dat het adviesrecht zich uitstrekt tot de medewerking die de dochtervennootschap verleent aan het adviesplichtig besluit van de moedervennootschap.

Let wel, als een besluit van de moedervennootschap ook gevolgen heeft voor andere ondernemingen binnen het concern en er in het concern andere (soorten) ondernemingsraden bestaan, bijvoorbeeld een centrale ondernemingsraad of een groepsondernemingsraad, kan het adviesrecht ook bij één van de andere raden liggen.

Conclusie: aandachtspunten voor dochtervennootschappen en hun ondernemingsraden

Ondernemingsraden moet er alert op zijn dat zij tijdig worden betrokken en dat de belangen van de dochtervennootschap zelf voldoende worden meegewogen in besluitvorming van de dochtervennootschap. Verder moet de ondernemingsraad zich er bewust van zijn dat zij een adviesrecht kan hebben als de moedervennootschap een besluit neemt dat gevolgen heeft voor de dochtervennootschap.

Andersom moeten moedervennootschappen zich bewust zijn van de mogelijke rechten van de ondernemingsraad van een dochtervennootschap. Dochtervennootschappen moeten er daarnaast op letten dat zij bij het nemen van een besluit niet alleen de concernbelangen in acht nemen, maar ook de belangen van de dochtervennootschap zelf. Verder is van belang om tijdig de ondernemingsraad te betrekken, zodat zij wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming.