De Ondernemingskamer deed op 24 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:144) uitspraak in een zaak waarin wanbeleid werd vastgesteld bij zorginstelling DeSeizoenen. Eerder (in 2018) gelaste de Ondernemingskamer op verzoek van de centrale cliëntenraad van DeSeizoenen een enquêteonderzoek bij de zorginstelling (ECLI:NL:GHAMS:2018:1465). De uitkomst van het onderzoek gaf de Ondernemingskamer reden om bij DeSeizoenen wanbeleid vast te stellen vanwege tegenstrijdige belangen bij twee oud-bestuurders en twee oud-commissarissen van DeSeizoenen. 

Hierna worden ter achtergrond enkele opmerkingen gewijd aan het wettelijke begrip tegenstrijdig belang en het ruimere begrip belangenverstrengeling. Daarna worden de regels ter voorkoming van tegenstrijdige belangen/belangenverstrengeling in de Governancecode Zorg 2017 besproken. Tegen deze achtergrond wordt de uitspraak van de Ondernemingskamer van 24 januari 2020 toegelicht. 

Tegenstrijdig belang en belangenverstrengeling
In de wet, rechtspraak en literatuur worden verschillende typen tegenstrijdig belang onderscheiden. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een persoonlijk tegenstrijdig belang en een kwalitatief tegenstrijdig belang. Het begrip persoonlijk tegenstrijdig belang wordt weer onderverdeeld in een direct en een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang. Al deze typen tegenstrijdig belang vallen onder het ruimere begrip belangenverstrengeling.  

Het begrip persoonlijk tegenstrijdig belang is vervat in de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling van Boek 2 BW. Artikel 2:129/239 lid 6 BW bepaalt dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap. De wet bepaalt dat als hierdoor geen besluit kan worden genomen, het besluit wordt genomen door de raad van commissarissen, en bij ontbreken daarvan, door de algemene vergadering. Artikel 2:140/250 lid 5 BW voorziet in een soortgelijke regeling voor commissarissen met een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang, waarna de beslissingsbevoegdheid naar de algemene vergadering verschuift indien de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen. Een direct persoonlijk belang is aan de orde bij alle rechtshandelingen tussen de vennootschap en haar bestuurders en commissarissen. Er is sprake van een indirect persoonlijk belang bij rechtshandelingen tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder of commissaris in een bijzondere verhouding staat waardoor de bestuurder of commissaris belang kan hebben bij die rechtshandeling.

Het begrip kwalitatief tegenstrijdig belang komt niet voor in de wet maar vloeit voort uit de rechtspraak. Bij een kwalitatief tegenstrijdig belang gaat het om gevallen dat een bestuurder of commissaris als wederpartij van de vennootschap in een andere hoedanigheid optreedt, bijvoorbeeld als bestuurder of commissaris van de wederpartij. De bestuurder of commissaris treedt dan op in verschillende hoedanigheden. Met andere woorden: hij heeft een dubbele pet op. Als uitsluitend sprake is van een kwalitatief tegenstrijdig belang (en dus niet óók van een persoonlijk tegenstrijdig belang), dan is de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling niet van toepassing. Let op: als een kwalitatief tegenstrijdig belang is verweven met een persoonlijk tegenstrijdig belang, dan is de wettelijk tegenstrijdig-belangregeling wél van toepassing. 

Aan de hand van welke norm wordt bepaald of in een concreet geval sprake is van een tegenstrijdig belang? De Hoge Raad heeft in het Bruil-arrest uit 2007 bepaald dat sprake is van een tegenstrijdig belang als een bestuurder of commissaris door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder of commissaris mag worden verwacht. Of sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van het Bruil-arrest, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Let op: deze norm is zowel van toepassing op gevallen van een persoonlijk tegenstrijdig belang als op gevallen van een kwalitatief tegenstrijdig belang. 

Wat dient een bestuurder of commissaris te doen bij een tegenstrijdig belang? Uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer volgen enkele zorgvuldigheidsregels die een bestuurder of commissaris in acht dient te nemen als sprake is van een tegenstrijdig belang (de Linders-Hofstee-regels). Op grond van de Linders-Hofstee-regels dient een bestuurder of commissaris bij een tegenstrijdig belang:

(i) de onderscheiden belangen goed uit elkaar te houden; 

(ii) maximale openheid en zorgvuldigheid te betrachten; en

(iii) zo nodig deskundige derden in te schakelen. 

De Linders-Hofstee-regels gelden voor gevallen van een persoonlijk tegenstrijdig belang én voor gevallen van een kwalitatief tegenstrijdig belang. Bij een persoonlijk tegenstrijdig belang is naast de Linders-Hofstee-regels ook de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling van Boek 2 BW van toepassing. 

Tegenstrijdige belangen in de Governancecode Zorg 2017 
De Governancecode Zorg 2017 is een vorm van zelfregulering (soft law). De code is ingevoerd door een samenwerkingsverband tussen enkele brancheorganisaties in de zorg. De zorginstellingen die lid zijn van de betrokken brancheorganisaties verplichten zich aan de Code via hun statuten. Daarnaast kan een civiele rechter gebruikmaken van de Code bij het invullen van civielrechtelijke bepalingen met open normen, zoals de bepalingen omtrent onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), wanbeleid (artikel 2:355 BW) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). 

De Code bevat regels ter voorkoming van tegenstrijdige belangen. Paragraaf 2.6.1. bepaalt dat elke vorm van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling van een bestuurder of commissaris van een zorginstelling wordt voorkomen en de schijn hiervan wordt vermeden. Verder bepaalt paragraaf 2.6.1. dat in de regelementen van het bestuur en de raad van commissarissen wordt vastgelegd hoe met tegenstrijdige belangen en de schijn hiervan wordt omgegaan, alsmede dat een bestuurder of commissaris elke vorm en/of schijn van belangenverstrengeling direct meldt aan de raad van commissarissen en daarbij alle relevante informatie verschaft. Paragraaf 2.6.2. bepaalt dat een bestuurder of commissaris niet tegelijkertijd de rol van bestuurder of commissaris kan vervullen bij een andere zorginstelling die geheel of gedeeltelijk dezelfde werkzaamheden verricht. Hierop geldt een uitzondering als beide zorginstellingen behoren tot dezelfde groep.

De regels ter voorkoming van tegenstrijdige belangen in de Code zijn anders geformuleerd dan de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling. De regels in de Code lijken eerder geïnspireerd op de hiervoor besproken Linders-Hofstee-regels en geven daar een nadere concrete invulling aan. De bepalingen in de Code zijn niet beperkt tot gevallen van een persoonlijk tegenstrijdig belang, maar strekken tevens ter voorkoming van belangenverstrengeling (in brede zin), zodat ook gevallen van een kwalitatief tegenstrijdig belang onder de reikwijdte van de Code vallen.

Feiten inzake DeSeizoenen
DeSeizoenen is een zorginstelling voor gehandicaptenzorg met vestigingen op verschillende locaties in Nederland. DeSeizoenen is een voortzetting van de in 2011 gefailleerde Stichting Zonnehuizen. In 2012 richtte het particulier gefinancierde WW Zorg Groep DeSeizoenen op teneinde een deel van de zorgactiviteiten uit de failliete boedel van Stichting Zonnehuizen over te nemen. Het vastgoed waarin deze zorgactiviteiten plaatsvonden, bleef initieel achter in de failliete boedel van Stichting Zonnehuizen. In 2013 richtte WW Zorg Groep – naast DeSeizoenen – ook Vastgoed DeSeizoenen op. In 2016 kocht Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed uit de failliete boedel van Stichting Zonnehuizen. Zo verwierf WW Zorg Groep via DeSeizoenen de zorgactiviteiten van Stichting Zonnehuizen en via Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed waarin die zorgactiviteiten plaatsvonden. 

Vastgoed DeSeizoenen financierde het vastgoed met behulp van een achtergestelde lening van DeSeizoenen en een kredietfaciliteit van de bank. Ter dekking van de kredietfaciliteit vestigde DeSeizoenen een pandrecht ten behoeve van de bank op een aantal omvangrijke vorderingen. DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen sloten ook een huurovereenkomst waaruit huurverplichtingen voortvloeiden voor DeSeizoenen jegens Vastgoed DeSeizoenen. 

Voornoemde constructie leidde er de facto toe dat WW Zorg Groep via Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed verwierf waarin de zorgactiviteiten van DeSeizoenen plaatsvonden, terwijl de daarmee samenhangende financiële risico’s grotendeels terechtkwamen bij DeSeizoenen. Met andere woorden: de upside van de constructie kwam te liggen bij (de eigenaren van) Vastgoed DeSeizoenen en de downside bij DeSeizoenen. 

De personen die de constructie optuigden waren de vier aandeelhouders van WW Zorg Groep (A, B, C en D). Ten tijde van het optuigen van de constructie vormden A en B het bestuur van DeSeizoenen en C en D de raad van commissarissen. 

De centrale cliëntenraad van DeSeizoenen had grote bezwaren tegen voornoemde constructie. Zij stapte naar de Ondernemingskamer met het verzoek wanbeleid vast te stellen bij DeSeizoenen en een aantal definitieve voorzieningen te treffen. 

De Ondernemingskamer over DeSeizoenen 
De Ondernemingskamer overweegt eerst in algemene zin dat een vennootschap op grond van artikel 2:8 BW en de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling bedacht moet zijn op gevallen van tegenstrijdig belang dan wel belangenverstrengeling en daarmee zorgvuldig moet omgaan. De te betrachten zorgvuldigheid ‘klemt’ volgens de Ondernemingskamer ‘temeer’ in een geval als het onderhavige, waarin een zorginstelling is betrokken en waarin de belangen van personen die afhankelijk zijn van zorg en het algemeen belang dat zorggelden daadwerkelijk aan zorg worden besteed aan de orde zijn. Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de regels in de Governancecode Zorg 2017 die gaan over belangenverstrengeling, de hoge mate van zorgvuldigheid weerspiegelen die binnen de branche als norm wordt beschouwd. 

De Ondernemingskamer oordeelt dat A, B, C en D als bestuurders en commissarissen van DeSeizoenen persoonlijke tegenstrijdige belangen hadden bij het optuigen van de constructie. Hun belangen als (indirecte) aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen waren - naar het oordeel van de Ondernemingskamer - tegenstrijdig met het belang van DeSeizoenen. De Ondernemingskamer oordeelt dat de wijze waarop de governance van DeSeizoenen in de periode dat de constructie tot stand kwam in combinatie met het ontbreken van actieve behartiging van de belangen van DeSeizoenen door een of meer onafhankelijke personen blijk geeft van een dermate ernstig gebrek aan zorgvuldigheid dat dit als wanbeleid moet worden aangemerkt. De Ondernemingskamer wijst het verzoek om definitieve voorzieningen te treffen echter af, omdat de governance van DeSeizoenen inmiddels is verbeterd en de bestuurders en commissarissen inmiddels zijn afgetreden. 

Het oordeel van de Ondernemingskamer oogt fair. De oud-bestuurders en -commissarissen krijgen van de Ondernemingskamer een tik op de vingers. Nu zij inmiddels zijn afgetreden, ziet de Ondernemingskamer echter geen reden om nog definitieve voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer oordeelt dat sprake is van persoonlijke tegenstrijdige belangen bij de bestuurders van DeSeizoenen bij de vastgoedconstructie en dat deze geconflicteerde bestuurders zich niet hebben onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming en ook niet een onafhankelijke medebestuurder of gedelegeerd commissaris hebben voorgesteld. Hierdoor hebben de bestuurders zowel in strijd gehandeld met de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling als de Linders-Hofstee regels. Het oordeel dat bij DeSeizoenen sprake is geweest van wanbeleid, volgt direct op het oordeel dat de te betrachten zorgvuldigheid niet in acht is genomen. Hierbij kent de Ondernemingskamer in haar oordeel expliciet waarde toe aan het algemeen belang dat zorggelden ook daadwerkelijk aan zorg worden besteed. In de woorden van de Ondernemingskamer ‘klemt’ de door een zorginstelling te betrachten zorgvuldigheid hierdoor ‘temeer’. De vraag komt op of niet iedere bestuurder/commissaris van een rechtspersoon die een publiek belang dient en wordt gefinancierd met publieke middelen een verhoogde mate van zorgvuldigheid dient te betrachten bij een tegenstrijdig belang. Denk bijvoorbeeld aan bestuurders en commissarissen van scholen, musea, openbaarvervoerbedrijven en woningcorporaties. Dienen bestuurders en commissarissen van dergelijke rechtspersonen niet net zo goed een verhoogde mate van zorgvuldigheid te betrachten in gevallen van een tegenstrijdig belang? De uitspraak van de Ondernemingskamer inzake DeSeizoenen geeft geen antwoord op deze vraag, maar biedt mogelijk wel ruimte voor een nieuwe rechtsontwikkeling, waarin een steeds grotere rol wordt toebedeeld aan de maatschappelijke verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen. 

Mochten er nog vragen zijn over het begrip tegenstrijdig belang en de daarbij in acht te nemen wettelijke en niet-wettelijke zorgvuldigheidsnormen, neem dan gerust contact op met Wouter Fonville of Larissa Peereboom-Bogers.