1.  Inleiding

Amerikaanse contracten zijn doorgaans omvangrijker dan Nederlandse contracten.[1] Dat komt omdat Amerikaanse contractenmakers de rechtsverhouding vaak zo volledig en precies mogelijk willen vastleggen en hun contract daarnaast aanvullen met een reeks aan standaard boilerplatebedingen. Het doel hiervan is om het contract zo ‘zelfvoorzienend’ mogelijk te maken, waarbij zo min mogelijk hoeft te worden teruggevallen op de wet of jurisprudentie. Daarvoor is een aantal valide redenen. In dit artikel bespreek ik er een aantal: de Amerikaanse common law, de parol evidence rule, tekstuele uitleg op basis van de plain meaning rule, en de zeer beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid. Hierbij komt aan de orde in welke mate deze redenen ook opgaan bij een Nederlands contract. De trend is namelijk dat ook Nederlandse contracten steeds uitgebreider worden.[2]

Vervolgens bespreek ik in dit artikel een aantal boilerplatebedingen die veel terugkomen in Amerikaanse contracten, en ga ik in op de vraag waarom specifiek deze clausules veel gebruikt worden in Amerikaanse contracten én hoe deze clausules met elkaar samenhangen. 

Kennis over hoe een Amerikaans contract in elkaar zit en wat de boilerplatebedingen betekenen, helpt de Nederlandse jurist die een Amerikaans contract moet beoordelen. Tegelijkertijd kan het ook helpen bij het beoordelen van een Nederlands contract. Bijvoorbeeld wanneer dat Nederlandse contract is gebaseerd op een Amerikaans contractsmodel, iets wat niet zelden gebeurt en waardoor ook in Nederlandse contracten Amerikaanse boilerplatebedingen terechtkomen.[3]

2. Common law

Een belangrijke reden om de contractuele rechtsverhouding in Amerika met uitgebreide contracten zo zelfvoorzienend mogelijk te maken, is om daarmee zo min mogelijk op het (commune) contractenrecht te hoeven terugvallen. Die wens om hierop niet te hoeven terugvallen, bestaat omdat het achterhalen van wát het contractenrecht in Amerika op een specifiek onderwerp is, soms alles behalve eenvoudig is.

Dit komt onder meer omdat het Amerikaanse contractenrecht voor een groot deel niet is vastgelegd in een systematisch wetboek, maar in gerechtelijke uitspraken die samen de common law vormen. De common law laat zich het best vergelijken met een gigantisch ‘koraalrif aan regels’, waarbij het contractenrecht vorm krijgt door de geleidelijke aangroei van gerechtelijke uitspraken. Deze aangroei gebeurt door precedentwerking, waarbij gerechtelijke uitspraken – als de feiten vergelijkbaar zijn – bindend zijn voor opvolgende rechters.[4] 

Een klein deel van het contractenrecht is wél vastgelegd in wetten. De belangrijkste hiervan is de Uniform Commercial Code (UCC), die van toepassing is op de koop van roerende zaken.[5] De UCC biedt de contractenmaker echter evenmin een goede basis waarop hij of zij gemakkelijk kan terugvallen, zoals de contractenmaker dat kan bij ons Nederlandse Burgerlijke Wetboek (BW). De UCC is namelijk een typische common law code. Hiermee wordt bedoeld dat met de code geen allesomvattend regime voor een bepaald rechtsgebied is voorzien, maar eerder een codificatie van enkele belangrijke elementen uit de common law.^[6] Voor alles wat niet in de UCC is geregeld, valt men terug op de common law. De UCC heeft dus een beperkte reikwijdte. Niet alleen doordat zij slechts van toepassing is op de koop van roerende zaken, maar ook doordat de UCC voor het kooprecht slechts enkele onderwerpen regelt en niet een heel systeem aan default rules introduceert waar partijen op terug kunnen vallen, zodat zij in hun contract daarover niets hoeven op te nemen. 

Wat de zoektocht naar het Amerikaanse contractenrecht op een specifiek onderwerp verder compliceert, is dat het Amerikaanse contractenrecht vrijwel uitsluitend op statelijk niveau wordt geregeld.^[7] Wetten zoals de UCC worden door de staten zelf gecodificeerd en niet door de federale overheid. Er is dus niet één UCC, maar de UCC is per staat – op detailniveau – verschillend. 

Ook de common law verschilt per staat. Er bestaat in beginsel geen federale common law, maar alleen common law op statelijk niveau.^[8] Rechters zijn bij het spreken van recht, en dus bij het verder uitbouwen van de common law, in beginsel niet gebonden aan de common law van andere staten.

Hét Amerikaanse contractenrecht bestaat dus niet, doordat het contractenrecht per staat verschilt. In Amerikaanse contracten wordt daarom een rechtskeuze gemaakt voor het recht van een bepaalde staat. In Amerikaanse contracten met een internationaal karakter, bijvoorbeeld waarbij een van de contractspartijen niet Amerikaans is, wordt veelal het recht van de staat New York van toepassing verklaard. Het New Yorkse contractenrecht wordt doorgaans gezien als goed doorontwikkeld, wat de meeste rechtszekerheid voor partijen biedt. Bovendien, in tegenstelling tot het recht van veel andere Amerikaanse staten, vereist het recht in New York niet dat er een reële band (nexus) bestaat tussen de partijen of de transactie met de staat New York alvorens een New Yorkse rechter jurisdictie heeft over het geschil, zolang de transactie in geschil maar een waarde vertegenwoordigt van minimaal één miljoen dollar.[9]

Het feit dat het contractenrecht grotendeels bestaat uit de common law, die bovendien per staat verschilt, en dat dus in mindere mate kan worden teruggevallen op een systematisch wetboek met daarin eenduidige regels van aanvullend recht, draagt bij aan de wens van veel Amerikaanse contractenmakers om het contract zo zelfvoorzienend mogelijk te maken. De manier om zo min mogelijk te hoeven terugvallen op de wet of common law is immers om de rechtsverhouding contractueel zo volledig mogelijk vast te leggen. 

3.               Contractscultuur

Niet alleen qua rechtssysteem zijn er verschillen tussen Amerika en Nederland (common law versus civil law), ook de ‘contractscultuur’ is anders in Amerika. Amerikaanse contractspartijen zijn gewend om bij het opstellen van een commercieel contract veel tijd te besteden en kosten te maken in een poging om de kosten later in het proces, bij een eventueel geschil, te verkleinen. Die wens is begrijpelijk. In Nederland kan een gang naar de rechter onzeker en duur zijn. Echter, een aantal kenmerken van de manier waarop in Amerika geschillen gerechtelijk worden beslecht, maakt dat een gang naar de rechter daar in veel gevallen nog meer onzekerheid en kosten met zich meebrengt dan in Nederland. 

Wat bijvoorbeeld bijdraagt aan die onzekerheid is dat een contractspartij in civiele zaken te maken kan krijgen met juryrechtspraak.[10] Een jury, bestaande uit leken zonder enige training of ervaring, die moet beslissen over geschillen met soms grote financiële belangen en ingewikkelde feitencomplexen, vergroot het risico op een onzekere uitkomst van een gerechtelijke procedure.[11]

Een van de kenmerken die een Amerikaanse gerechtelijke procedure bovendien zeer kostbaar kunnen maken, is zogenoemde pre-trial discovery. Pre-trial discovery is de mogelijkheid om een intensieve bewijsvergaring te verkrijgen voorafgaand aan de zitting, waarbij een groot aantal documenten kan worden opgevraagd bij de wederpartij en waarbij met getuigenverhoren veel informatie boven tafel gekregen kan worden. De mogelijkheid van deze dure pre-trial discovery kan een reden zijn waarom partijen, onder andere met uitgebreide gedetailleerde contracten, zo veel mogelijk zullen proberen om kostbare procedures te voorkomen. Door het maken van meer juridische kosten vooraf, bij het opstellen van het contract, is de verwachting dat het risico kleiner is dat er hoge juridische kosten moeten worden gemaakt achteraf, als er zich problemen voordoen bij de uitvoering van de overeenkomst. Of dat ook daadwerkelijk het geval is, is echter maar zeer de vraag.

Daarnaast is het in Amerika veel gebruikelijker dan in Nederland om bij een commerciële transactie vroeg in het proces een advocaat te betrekken die het contract opstelt. Advocaten spelen in het Amerikaanse bedrijfsleven een veel grotere rol dan in Nederland. Het aantal advocaten per hoofd van de bevolking laat dat zien. Met 1,3 miljoen advocaten is in Amerika 1 op de 250 mensen advocaat.[12] Dat betekent dat Amerika vier keer zoveel advocaten per hoofd van de bevolking heeft in vergelijking met Nederland, waar 1 op de 1000 mensen advocaat is.[13] Dat in Amerika advocaten veel vaker betrokken zijn bij het opstellen van een contract, draagt ongetwijfeld bij aan uitgebreide contracten waarin, naast de commerciële essentialia, de rechtsverhouding in veel detail wordt vastgelegd met de nodige juridische boilerplates. 

4.               Parol evidence rule

Er is ook een aantal materieelrechtelijke verklaringen voor de karakteristieke uitgebreide en gedetailleerde contracten in Amerika. Een van de belangrijkste is de Amerikaanse parol evidence rule.

De parol evidence rule houdt in dat, wanneer partijen beogen dat het schriftelijke contract de volledige rechtsverhouding tussen partijen omvat (het contract is een ‘final expression of their agreement’) en zij in het schriftelijke contract daarom alle afspraken hebben opgenomen die tussen partijen moeten gaan gelden (het contract is een ‘completely integrated agreement’), de inhoud van de overeenkomst wordt afgebakend tot uitsluitend de tekst van het schriftelijke contract.[14] De bedoeling van partijen is dan dat de afspraken die tijdens de onderhandelingen zijn gemaakt, maar die niet zijn teruggekomen in het schriftelijke contract, de onderhandelingen niet hebben ‘overleefd’ en niet (langer) tussen de partijen gelden. De parol evidence rule geeft in zo’n geval rechtsgevolg aan de bedoeling van partijen doordat bij een volledig geïntegreerde overeenkomst de parol evidence rule een hek om de overeenkomst zet.[15] De partijen mogen de overeenkomst dan niet meer aanvullen door te verwijzen naar een afspraak vastgelegd in bijvoorbeeld een e-mail die is uitgewisseld tijdens de onderhandelingen.[16] 

Partijen kunnen door middel van een entire agreement-beding kenbaar maken dat zij inderdaad zo’n volledig geïntegreerde overeenkomst voor ogen hebben, zodat de overeenkomst op basis van de parol evidence rule wordt afgebakend tot het schriftelijke contract. Hoewel een entire agreement-beding geen dwingend bewijs vormt van een volledig geïntegreerde overeenkomst, zal het doorgaans wel van groot belang zijn bij de vaststelling door de rechter of het de bedoeling van partijen was dat het schriftelijke contract de volledige rechtsverhouding tussen partijen omvat.[17]

Het gevolg van de parol evidence rule is enerzijds dat, wanneer partijen een hek om de overeenkomst willen zetten, ze met een gedetailleerd contract kunnen laten zien dat ze een volledig geïntegreerde overeenkomst op het oog hadden, zodat op basis van de parol evidence rule inderdaad extrinsiek bewijs buiten de deur wordt gehouden om de overeenkomst aan te vullen. Andersom geredeneerd, hebben partijen er juist ook belang bij om afspraken uitgebreid en gedetailleerd vast te leggen, omdat de parol evidence rule bij een volledig geïntegreerde overeenkomst extrinsiek bewijs van aanvullende afspraken buiten de deur houdt. Op deze manier draagt de parol evidence rule bij aan de stijl van contracteren waarbij partijen zeer uitgebreide en gedetailleerde contracten opstellen.

Het Nederlandse recht kent geen parol evidence rule. Consensualisme en vormvrijheid zijn bovendien belangrijke uitgangspunten in het Nederlandse recht.[18] Dat betekent dat voor het tot stand komen van een overeenkomst wilsovereenstemming tussen partijen voldoende is. De overeenkomst bestaat daardoor niet uitsluitend uit de schriftelijke tekst. In plaats daarvan bestaat de overeenkomst uit het geheel aan afspraken tussen de partijen. Een mondelinge toezegging gedaan tijdens de onderhandelingen, maar die niet terug is gekomen in de schriftelijke overeenkomst, wordt niet anders behandeld dan de afspraken die wel in de schriftelijke overeenkomst zijn opgenomen. Dat is in beginsel niet anders bij een uitonderhandelde overeenkomst tussen professionele partijen. Er bestaat in het Nederlandse recht daarmee in de regel minder noodzaak om alle tussen partijen geldende afspraken in de overeenkomst op te nemen.

5.               Plain meaning rule

Een tweede materieelrechtelijke verklaring voor de karakteristieke uitgebreide en gedetailleerde contracten is de manier waarop contracten in het Amerikaanse recht worden uitgelegd. 

Het theoretische uitgangspunt in het Amerikaanse recht is vergelijkbaar met het Nederlandse recht, namelijk dat uitleg een zoektocht is naar de gemeenschappelijke subjectieve partijbedoeling.[19] Dit dogmatische uitgangspunt is echter niet noodzakelijkerwijs illustratief voor de wijze waarop in de praktijk contracten worden uitgelegd in Amerika. In de praktijk worden contracten vaak uitgelegd volgens de plain meaning rule.^[20]Die regel houdt in dat als de tekst van het contractsbeding duidelijk (plain) is, er geen bewijs van buiten de letterlijke tekst van het beding mag worden toegelaten bij het bepalen van de betekenis van het beding.[21] De plain meaning rule is een tweetrapsraket. In de eerste fase stelt de recht vast of het beding op het eerste gezicht onduidelijk (ambiguous) is. In de tweede fase wordt het beding uitgelegd. Alleen als in de eerste fase wordt vastgesteld dat het beding ambiguous is, worden in de tweede fase voor de uitleg extrinsic evidence of surrounding circumstances toegelaten. Is het beding echter op het eerste gezicht duidelijk, dan zal de rechter zich beperken tot de letterlijke betekenis en mogen de partijen geen bewijs aandragen dat partijen een andere bedoeling hadden dan die letterlijke betekenis. 

In het Amerikaanse recht wordt doorgaans dus niet ‘ge-haviltext’, maar zal het contract vaak strikt aan de hand van de tekst worden uitgelegd op basis van de plain meaning rule. Een Amerikaanse rechter zal dus niet de helpende hand bieden door een contractsbeding zo uit te leggen als partijen dat bedoeld zouden hebben, maar niet precies in het schriftelijke contract hebben opgenomen. Ook dat is een belangrijke reden voor Amerikaanse contractspartijen om de contractuele rechtsverhouding heel precies vast te leggen.

6.               Geen aanvullende of beperkende werking redelijkheid en billijkheid

Een derde verklaring is de zéér bescheiden rol van de redelijkheid en billijkheid in het Amerikaanse recht.

Anders dan soms wordt gedacht, kent ook het Amerikaanse contractenrecht wel degelijk, een duty to act in good faith. Zo leest men in paragraaf 1-203 UCC: ‘Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement.’

Het officiële commentaar bij paragraaf 1-203 UCC wijst echter op een belangrijke beperking: ‘[the duty of good faith] does not create a seperate duty of fairness and reasonableness which can be independently breached.’ The duty of good faith in de UCC is dus geen zelfstandige bron voor de aanvulling van hetgeen partijen uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn overeengekomen. De rechter zal een partij dus niet ‘helpen’ door een leemte op te vullen en een bepaalde verplichting in het contract te lezen op basis van de redelijkheid en billijkheid. Evenmin kan de duty of good faith een contractueel beding aan de kant zetten.^[22]

In het Nederlandse recht heeft de redelijkheid en billijkheid een brede toepassing: het speelt niet alleen een rol bij uitleg, maar ook bij aanvulling en afwijking van de contractuele verplichtingen. In het Amerikaanse recht is de reikwijdte van de duty of good faith een stuk beperkter: de duty speelt slechts een -zeer beperkte- rol bij de uitleg van de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen.[23]

Het feit dat de redelijkheid en billijkheid in het Amerikaanse recht niet beschikbaar is als bron voor aanvulling van hetgeen partijen uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn overeengekomen, versterkt de noodzaak om de rechtsverhouding zo volledig en precies mogelijk op te schrijven. Doet men dit niet, dan heeft de rechter weinig instrumenten om de mogelijk scherpe en soms onvoorziene of onverwachte kanten van een overeenkomst af te halen. Het tegenovergestelde speelt mogelijk ook een rol. Aangezien in het Nederlandse recht partijen de redelijkheid en billijkheid niet geheel weg kunnen contracteren,[24] en dus ‘corrigerend optreden’ van een rechter niet kunnen voorkomen, hebben zij minder aanleiding om te proberen een volledig zelfvoorzienend contract te maken.

7.               Geen mededelingsplicht

De redelijkheid en billijkheid speelt in het Amerikaanse recht ook in de precontractuele fase geen rol van betekenis. Er bestaat geen algemene verplichting te goeder trouw te onderhandelen (no general duty to negotiate in good faith).[25] Ook dit draagt bij aan de uitgebreide contracten. 

De afwezigheid van de precontractuele redelijkheid en billijkheid betekent namelijk dat partijen geen mededelingsplicht hebben in de precontractuele fase. De verkoper heeft in beginsel geen duty of disclosure als hij op de hoogte is van bepaalde eigenschappen van het object van de koop die voor de koper van belang kunnen zijn bij zijn aankoopbeslissing.^[26] 

De afwezigheid van de duty of disclosure heeft tot gevolg dat het Amerikaanse leerstuk van de misrepresentation een beperktere reikwijdte heeft dan het (vergelijkbare) Nederlandse dwalingsleerstuk waarin een mededelingsplicht stevig is verankerd.[27] Spreekt de verkoper, dan moet hij in het Amerikaanse recht de waarheid spreken, maar zwijgt hij, dan zal dat zwijgen doorgaans geen grond voor misrepresentation opleveren. In het Amerikaanse recht is het uitgangspunt dus dat de koper onderzoek moet doen en dat de verkoper hem niet actief hoeft in te lichten. 

Bij het onderzoek van de koper zal hij mededelingen over eigenschappen van het object van de koop aan de verkoper willen ‘ontlokken’. Deze mededelingen kan de koper ontlokken door uitgebreide representations enwarranties te vragen aan de verkoper. Weet de verkoper immers dat bepaalde eigenschappen ontbreken, dan zal hij niet de representation en warranty in de overeenkomst willen opnemen. Zo komen de feiten op tafel. Dit noemen de Amerikanen ‘smoking out the facts’.

Hoewel in een overeenkomst de begrippen ‘representations’ en ‘warranties’ vaak als een onlosmakelijk duo worden gebruikt, hebben beide begrippen strikt genomen hun eigen betekenis en functie in het Amerikaanse recht. Een representation is een in het contract opgenomen inlichting van de verkoper, bijvoorbeeld dat de goederen of diensten over bepaalde eigenschappen beschikken, op basis waarvan de koper mede overgaat tot het sluiten van de overeenkomst. De warranty is de met die representation samenhangende contractuele verbintenis (belofte) dat de inlichting correct is. Blijken de representations niet correct, dan kan de koper de overeenkomst in beginsel ontbinden op grond van misrepresentation. Bij een schending van de warranties kan de koper een schadevergoeding vorderen op grond van breach of warranty.

Naast de functie van het uitlokken van mededelingen hebben representations en warranties in het Amerikaanse recht ook de functie van het vastleggen van de precontractuele verklaringen en beloftes waarop de koper is afgegaan bij het aangaan van het contract. Deze representations en warranties worden in de schriftelijke overeenkomst opgenomen, omdat in het Amerikaanse recht (op basis van de parol evidence rule) een verklaring of belofte gedaan in de precontractuele fase maar die niet in het schriftelijke contract wordt vastgelegd, in principe geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst (zie paragraaf 4 hiervoor). Het vastleggen van deze in de precontractuele fase uitgelokte verklaringen en beloftes in de overeenkomst draagt hiermee bij aan de uitgebreide contracten. 

Naar Nederlands recht heeft de verkoper, ook de professionele verkoper, op basis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in beginsel wél een mededelingsplicht jegens de koper ten aanzien van informatie die relevant is voor de aankoopbeslissing van de koper. Een uitgebreide lijst met representations en warranties om de feiten boven water te krijgen is dus naar Nederlands recht niet nodig. Bovendien is het met het ontbreken van een parol evidence rule in het Nederlandse recht evenmin nodig om alle precontractuele verklaringen en beloftes in het schriftelijke contract vast te leggen. 

Ten slotte wil ik één uitzondering niet onvermeld laten op het hiervoor besproken Amerikaanse uitgangspunt dat de verkoper geen mededelingsplicht heeft, omdat deze uitzondering een veelvoorkomend boilerplate-beding in Amerikaanse contracten verklaart. In het Amerikaanse recht bestaat er namelijk wél een mededelingsplicht bij zogenoemde relationships of trust and confidence. Voorbeelden hiervan zijn contractuele vennootschappen, partnerships en andere samenwerkingscontracten zoals joint ventures. Om die reden ziet men in Amerikaanse contracten vaak het boilerpatebeding waarin partijen afspreken dat er geen sprake is van een partnership of joint venture. Aldus wordt beoogd te bewerkstelligen dat de overeenkomst niet kwalificeert als een relationship of trust and confidence. Een voorbeeld van zo’n beding is:

‘Nothing in this agreement is intended to, or shall be deemed to, establish any partnership or joint venture between any of the parties.’

8.               Boilerplatebedingen

Om van het contract een ‘zelfvoorzienend systeem’ te maken, waarbij partijen zo min mogelijk hoeven terug te vallen op de wet of jurisprudentie, worden door Amerikaanse contractenmakers veel boilerplatebedingen gebruikt. Dat zijn standaardbedingen met een standaardbetekenis die zonder (substantiële) onderhandeling in het contract worden opgenomen.[28] 

Boilerplatebedingen zijn in de Amerikaanse rechtspraktijk vaak ontstaan als ‘contractueel antwoord’ op een bepaald juridisch probleem of leerstuk. Zoals in paragraaf 4 is toegelicht, is een entire agreement-beding in het Amerikaanse recht bijvoorbeeld een antwoord op de parol evidence rule. En, zoals in paragraaf 14 aan de orde komt, zijn de uitgebreide force majeure-bedingen een reactie op het ‘probleem’ dat op basis van de common law en UCC een beroep op overmacht maar zéér beperkt mogelijk is (tenzij partijen dat zelf in hun contract anders regelen).

Indien het contractuele antwoord in de praktijk effectief blijkt en het beding een adequate oplossing biedt voor het probleem, zal het ongewijzigd worden hergebruikt in opvolgende contracten. Als het beding op grote schaal wordt gerecycled door een grote groep ondernemingen en in de rechtspraak consistent wordt uitgelegd, zal het beding zich ontwikkelen tot een standaardbeding met een standaardbetekenis. Veel van de Amerikaanse boilerplatebedingen duiken ook op in Nederlandse contracten. Dat gebeurt onder andere doordat Nederlandse contractenmakers voor het opstellen van een Engelstalig contract naar Nederlands recht zich niet zelden laten inspireren door een Amerikaans contractsmodel en hieruit boilerplatebedingen kopiëren. Ik zal een aantal van deze boilerplatebedingen hierna bespreken. 

9.               Non reliance-beding, entire agreement-beding en no implied warranties-beding

In de Amerikaanse rechtspraktijk beogen met name professionele partijen niet zelden om met de representations en warranties een allesomvattende en uitputtende invulling te geven aan de verbintenis van de verkoper. Enerzijds nemen contractanten hiervoor een uitgebreide lijst met gedetailleerde representations en warranties in hun overeenkomst op. Anderzijds spreken zij contractueel af dat de mogelijkheden voor een vordering op grond van misrepresentation en breach of warranty beperkt is tot alleen de in de overeenkomst opgenomen representations en warranties. Hiervoor gebruiken zij een non reliance-beding, een entire agreement-beding en een no implied warranties-beding.[29] 

Zoals hiervoor toegelicht, is een representation een in het contract opgenomen inlichting van de verkoper op basis waarvan de koper mede overgaat tot het sluiten van de overeenkomst. Met een non reliance-beding komen partijen uitdrukkelijk overeen dat de koper bij het aangaan van de overeenkomst alleen heeft vertrouwd op de in de overeenkomst opgenomen representations. De bedoeling van partijen hiermee is dat er geen sprake is van misrepresentation  bij een representation van de verkoper in de precontractuele fase, die het niet ‘tot de overeenkomst’ heeft gehaald. Een voorbeeld van een non reliance-beding is:

‘Each party acknowledges that in entering into this agreement it does not rely on, and shall have no remedies in respect of, any representation that is not set out in this agreement.’

Waar het non reliance-beding een slot op de deur is voor de representations, zijn het entire agreement-beding en no implied warranties-beding dat voor de warranties. Met een entire agreement-beding komen partijen overeen dat de verbintenis van de verkoper allesomvattend in de overeenkomst is vastgelegd (‘final expression of their agreement’). Als gevolg hiervan wordt op basis van de hiervoor beschreven parol evidence rule de overeenkomst afgebakend tot het schriftelijke contract. Zo is er geen sprake van breach of warranty bij een belofte die de verkoper in de precontractuele fase heeft gedaan, maar die niet in het schriftelijke contract is opgenomen. Een voorbeeld van een entire agreement-beding is:

‘This agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes and extinguishes all previous and contemporaneous agreements, promises, assurances, and understandings between them, whether written or oral, relating to its subject matter.’

In een no implied warranties-beding worden daarnaast enkele belangrijke wettelijke warranties expliciet uitgesloten, waaronder de op grond van de UCC geldende warranties of merchantability en fitness for a particular purpose.[30] Het uitsluiten van deze wettelijke garanties is vergelijkbaar met de Nederlandse praktijk waarbij, met name bij overnamecontracten, de toepasselijkheid van de kooptitel (titel 7.1 BW) wordt uitgesloten met daarin de non-conformiteitsregeling (artikel 7:17 BW), die ook wel wordt gekwalificeerd als een wettelijke garantie.[31] Een voorbeeld van een no implied warranties-beding is:

‘EACH PARTY SPECIFICALLY DISCLAIMS ALL IMPLIED WARRANTIES, INCLUDING ANY IMPLIED WARRANTY OF MERCHANTABILITY OR FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE, TO THE MAXIMUM EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW.’

Wat opvalt is dat bij het beperken van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld door het uitsluiten van bepaalde wettelijke garanties, deze aansprakelijkheidsbeperkingen vaak volledig worden opgesteld in hoofdletters. De achtergrond daarvan is dat de UCC in pararagraaf 2-316 voorschrijft dat sommige vormen van aansprakelijkheidsbeperking ‘conspicuous’, opvallend, moeten zijn. In de Amerikaanse rechtspraktijk is er een gebruik ontstaan waarbij hieraan gevolg wordt gegeven door hele aansprakelijkheidsclausules in hoofdletters op te nemen. 

10.            Exclusive remedy-beding

Met een exclusive remedy-beding leggen Amerikanen contractueel vast wat de exclusieve remedies zijn die ter beschikking staan aan de koper als de prestatie niet wordt geleverd. Partijen kunnen bijvoorbeeld opnemen dat de koper uitsluitend recht heeft op vervanging van de niet conforme goederen en dus bijvoorbeeld geen recht heeft op schadevergoeding.[32] Niet alleen wordt in een Amerikaans contract dus de prestatie nauwkeurig vastgelegd, ook wordt vastgelegd wat de gevolgen zijn als die prestatie niet wordt geleverd. Dit draagt wederom bij aan een zelfvoorzienend contract, waarmee het aanvullend contractenrecht uit de common law en bijvoorbeeld de UCC zo veel mogelijk buiten de deur wordt gehouden. Een voorbeeld van zo’n exclusive remedy-beding:

‘If seller breaches any warranty set forth in this agreement, buyer’s sole and exclusive remedy for such breach shall be the replacement of the affected product and delivery of a conforming product, at seller’s sole expense.’

11.            No oral modification-beding

Om te voorkomen dat een goed dichtgetimmerd contract met een telefoontje weer ‘lek’ is en de precies vastgelegde schriftelijke afspraken mondeling eenvoudig kunnen worden gewijzigd, wordt doorgaans een no oral modification-beding opgenomen. Hiermee komen partijen overeen dat een wijziging van contractuele afspraken pas effect heeft als dit schriftelijk vastgelegd en ondertekend is door daartoe bevoegde personen. Het doel hiervan is om te voorkomen dat het contract gewijzigd kan worden zonder dat daarbij uitgebreid is stilgestaan en zonder dat het hogere management betrokken is. Waar een entire agreement-beding ervoor zorgt dat, buiten hetgeen schriftelijk in het contract is vastgelegd, geen éérdere afspraken tussen partijen gaan gelden, zo zorgt een no oral modification-beding ervoor dat wijzigingen ná de contractsluiting slechts gelding hebben als ze schriftelijk zijn overeengekomen. Een voorbeeld van zo’n no oral modification-beding is:

‘No variation of this agreement shall be effective unless it is in writing and signed by the parties.’

Opgemerkt dient echter te worden dat er grote verschillen bestaan tussen het recht van de verschillende Amerikaanse staten wat betreft de afdwingbaarheid van een no oral modification-beding en de mate waarin van het verbod tot het mondeling wijzigen van het contract ook weer (mondeling) afstand kan worden gedaan.[33] Niet in alle Amerikaanse staten is een no oral modification-beding dus waterdicht. Zo oordeelde de Delaware Court of Chancery onlangs dat naar het recht van Delaware van een no oral modification-beding wel degelijk mondeling afstand gedaan kan worden: ‘contract provisions deeming oral modifications unenforceable can be waived orally or by a course of conduct just like any other contractual provisions’.[34]

12.            Limitation of liability-beding

Net als in menig ander rechtsstelsel is het in een Amerikaans contract gebruikelijk om de aansprakelijkheid van de contractspartijen te beperken door het uitsluiten van bepaalde typen schade. In het oog springend is dat in Amerikaanse contracten de vergoeding van indirect damages vaak wordt uitgesloten.[35] 

De term ‘indirecte schade’ heeft zijn Anglo-Amerikaanse oorsprong in een belangrijke uitspraak van de Engelse Court of Exchequer Chamber uit het jaar 1854: Hadley v Baxendale.[36] Tot die tijd is er in het Engelse recht nauwelijks sprake van een eenduidige schadevergoedingsregeling.[37] Welke schade voor vergoeding in aanmerking komt bij een breach of contract (tekortkoming) is grotendeels overgelaten aan de ruime beslissingsbevoegdheid van de rechter. De Court of Exchequer Chamber brengt daar met de zaak Hadley v Baxendale verandering in. 

De Court bepaalde dat bij een tekortkoming de schade lijdende partij recht heeft op vergoeding van ten eerste de ‘normale’ schade die natuurlijk voortvloeit uit de wanprestatie en ten tweede de ‘bijzondere’ schade die voortvloeit uit een bijzondere omstandigheid bij de schade lijdende partij waarmee partijen rekening hielden bij het sluiten van het contract. De eerste categorie is bekend komen te staan als directe schade en de tweede categorie als indirecte schade.

Zowel directe als indirecte schade is voorzienbare schade. Het onderscheid ziet op de reden waaróm de schade voorzienbaar was. Directe schade is voorzienbaar omdat de schade natuurlijk (volgens de gebruikelijke gang van zaken) voortvloeit uit de tekortkoming. Van indirecte schade is sprake wanneer de schade voorzienbaar is vanwege het feit dat de contractspartijen op het moment van contracteren op de hoogte waren van een bijzondere omstandigheid bij de schade lijdende partij en zij er rekening mee hielden dat zich hieruit bepaalde schade zou kunnen voordoen bij een tekortkoming.

Ondanks het feit dat de Engelse uitspraak geen enkele precedentwerking heeft in het Amerikaanse recht, vertegenwoordigt de regel uit Hadley v Baxendale ook in Amerika nog steeds het geldende recht. Zo maakt de schadevergoedingsregeling in de UCC eenzelfde onderscheid als in Hadley v Baxendale tussen directe schade (paragraaf 2-714) en indirecte schade (paragraaf 2-715). Naar Amerikaans recht komt zowel directe als indirecte schade voor schadevergoeding in aanmerking, maar aansprakelijkheid voor indirecte schade wordt dus in veel gevallen uitgesloten. 

Een schadepost die aparte aandacht verdient, is gederfde winst. Een wijdverbreid misverstand is dat gederfde winst altijd indirecte schade is. Dat is in het Amerikaanse recht niet het geval. Of gederfde winst directe of indirecte schade is, of geen van beide, hangt af van de omstandigheden van het geval. Vloeit de gederfde winst natuurlijk voort uit de tekortkoming, dan is deze schade namelijk directe schade.^[38] Willen partijen álle gederfde winst contractueel uitsluiten dan zullen zij dat type schade afzonderlijk moeten uitsluiten en niet als onderdeel van de uitsluiting van indirecte schade. Een voorbeeld hiervan is:

‘IN NO EVENT WILL EITHER PARTY HAVE ANY LIABILITY ARISING OUT OF OR RELATED TO THIS AGREEMENT FOR ANY LOST PROFITS, REVENUES, GOODWILL OR INDIRECT DAMAGES, EVEN IF A PARTY HAS BEEN ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES.’

13.            Indemnification-beding

Naast een limitation of liability-beding wordt in veel Amerikaanse contracten een indemnification-beding opgenomen. Vaak zal hierin een vrijwaringsprocedure staan omschreven voor de situatie dat een derde partij schade lijdt (bijvoorbeeld doordat door uitvoering van de overeenkomst inbreuk wordt gemaakt op zijn intellectuele eigendomsrecht) en hiervoor een schadevergoeding eist bij zijn contractspartij.

Verwarrend genoeg kan een indemnification-beding echter, in plaats van een vrijwaring voor ‘third party claims’, ook een contractuele regeling betreffen waarin de partijen omschrijven hoe schadevergoedingsvorderingen moeten worden afgewikkeld die voortvloeien uit de schending van de representations en warranties door een van de contractspartijen. In dat geval is het doel hiervan om het contract verder zelfvoorzienend te maken en niet afhankelijk te zijn van het wettelijke schadevergoedingsrecht.

14.            Force majeure-beding

Vrijwel ieder Amerikaans contract bevat een force majeure-beding. Een dergelijke contractuele overmachtsregeling is in het Amerikaanse recht hard nodig, omdat het contractenrecht uitgaat van risicoaansprakelijkheid (strict liability) waarbij voor een schadevergoedingsvordering het in beginsel niet noodzakelijk is dat de tekortkoming toerekenbaar is. Een beroep op overmacht is op basis van de common law en UCC maar zéér beperkt mogelijk.[39] Van contractspartijen wordt verwacht dat zij zelf een contractuele overmachtsregeling treffen. Een gedetailleerd force majeure-beding is nodig om te voorkomen dat een partij die moet presteren altijd aansprakelijk is voor een tekortkoming, ook als het gaat om situaties die deze partij niet in haar macht had. 

Een force majeure-beding geeft doorgaans een uitgebreide opsomming van situaties die partijen onder het begrip ‘overmacht’ verstaan, zoals natuurrampen, terroristische aanslagen, stakingen, oorlogen en pandemieën. Bovendien wordt in het force majeure-beding bepaald wat het rechtsgevolg is indien een dergelijke overmachtssituatie zich voordoet, en kunnen zij met zogenoemde covenants in detail regelen hoe partijen zich gedurende de overmachtssituatie moeten gedragen. Zo kunnen partijen met een covenant bijvoorbeeld regelen dat de opschortende partij een mededeling moet sturen aan de wederpartij over de precieze omstandigheden van de force majeure. Doorgaans zal in het force majeure-beding ook exact worden geregeld na hoeveel dagen of weken vanaf het moment dat de overmachtssituatie is ontstaan, de wederpartij de overeenkomst mag beëindigen. 

15.            Inadequacy of damages-beding

Er bestaat een belangrijk verschil tussen het Amerikaanse en het Nederlandse recht wat betreft de remedies bij een (toerekenbare) tekortkoming. In het Nederlandse recht is nakoming de primaire remedie en heeft een schuldeiser in de regel recht op nakoming.[40] In het Amerikaanse recht is de primaire remedie schadevergoeding.[41] Een schuldeiser heeft in het Amerikaanse recht geen recht op nakoming (specific performance) door de schuldenaar. In plaats daarvan heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om nakoming toe te wijzen.[42] Het uitgangspunt is dat een rechter in het Amerikaanse recht nakoming alleen toewijst indien schadevergoeding de schuldenaar niet adequaat kan compenseren.[43] Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij onroerendgoedtransacties, maar ook bij geheimhoudingsovereenkomsten.

In de praktijk nemen partijen daarom geregeld in hun contract een inadequacy of damages-beding op, waarmee zij beogen voor te sorteren op deze beslissing. Met een dergelijk boilerplatebeding erkennen partijen dat in geval van een tekortkoming schadevergoeding de schuldenaar niet adequaat kan compenseren. Ook spreken partijen af dat ze zich niet zullen verzetten tegen een vordering tot nakoming. Hoewel een dergelijk beding de kans vergroot dat de rechter een vordering tot nakoming toewijst,[44] behoudt de rechter zijn discretionaire bevoegdheid om zelf een beoordeling van de omstandigheden van het geval te maken en de vordering al dan niet toe te wijzen.[45] Een voorbeeld van een inadequacy of damages-beding is:

‘The parties acknowledge that in the event of a breach by one of the parties, the non-breaching party will suffer irreparable damages and shall be entitled to seek specific performance and injunctive and other equitable relief as remedy for any such breach. Each party agrees that it shall not oppose the granting of such relief on the basis that the non-breaching party has an adequate remedy at law.’

16.            Conclusie

Er zijn in het Amerikaanse recht duidelijke redenen aan te wijzen waarom bij het opstellen van een commercieel contract de rechtsverhouding zo volledig en precies mogelijk wordt vastgelegd, met als doel het contract zo veel mogelijk zelfvoorzienend te maken. In dit artikel zijn onder andere aan de orde gekomen: het Amerikaanse systeem van de common law, de parol evidence rule, de tekstuele uitleg op basis van de plain meaning rule, de zeer beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid en het ontbreken van een mededelingsplicht. Deze redenen ontbreken grotendeels in het Nederlandse recht. Dat zou betekenen dat de noodzaak in het Nederlandse recht ontbreekt om zeer uitgebreide contracten op te stellen.[46]

Toch meen ik dat er ook bij een Nederlands contract valide redenen kunnen zijn om de rechtsverhouding heel precies en daarmee uitgebreider vast te leggen. Dat komt omdat onder omstandigheden, ook in het Nederlandse recht, grote nadruk kan liggen op de tekst van het contract. Dat zal met name het geval zijn bij een uitonderhandeld commercieel contract dat is opgesteld met behulp van gespecialiseerde juristen en dat is gesloten tussen grote professionele partijen.[47]

Die grotere nadruk op de tekst van het contract uit zich op in ieder geval drie manieren. Ten eerste bestaat de mogelijkheid dat bij dit type contracten, een in het contract opgenomen entire agreement-beding zo wordt uitgelegd dat het beding een vergelijkbare functie heeft als in het Amerikaanse recht. Hoewel de Hoge Raad in het Lundiform/Mexx-arrest benadrukt dat het beding naar Nederlands recht géén standaardbetekenis heeft, lijkt de Hoge Raad in dit arrest bij de uitleg van het entire agreement-beding, opgenomen in het contract tussen Lundiform en Mexx, wel degelijk rekening te hebben gehouden met de functie van het beding in het Amerikaanse recht.[48] Indien bij de uitleg van een entire agreement-beding in een Nederlands contract de Amerikaanse functie inderdaad een belangrijke rol speelt en het beding op een vergelijkbare manier wordt uitgelegd, dan wordt door het entire agreement-beding de overeenkomst afgebakend tot het schriftelijke contract en is het belangrijk dat de rechtsverhouding volledig en precies in het contract wordt vastgelegd. Ten tweede zal bij dit type contracten, bij de uitleg van het contract doorgaans grote betekenis toekomen aan de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst.[49] Zo kan de rechter met een ‘in beginsel tekstuele uitleg’ een voorlopig uitlegoordeel geven op basis van uitsluitend de tekst van de overeenkomst. De partij die een uitleg wil verdedigen die afwijkt van de letterlijke tekst, staat hierbij op grote achterstand.[50] Ten derde zal bij dit type contracten ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nog terughoudender moeten worden toegepast.[51] 

Drie redenen om bij dit type contracten, ook in een Nederlandse context, het contract niet tot het spreekwoordelijke bierviltje te beperken en ‘op zijn Amerikaans’ een wat uitgebreider contract te draften waarbij de rechtsverhouding vollediger en preciezer wordt vastgelegd. Ik pleit echter geenszins voor het klakkeloos overnemen van allerlei Amerikaanse boilerplatebedingen in Nederlandse contracten. Weten wat het boilerplatebeding betekent en een zorgvuldige afweging maken of het beding onder de omstandigheden verstandig is, is van groot belang.