Een (rechts)persoon kan ook overtredingen begaan als hij deze niet zelf feitelijk heeft uitgevoerd, maar daarvoor verantwoordelijk kan worden gesteld. Maar wanneer is van die verantwoordelijkheid sprake? Gisteren heeft de Afdeling op de bestendige rechtspraak een nuancering aangebracht.

Of je als overtreder wordt beschouwd in het bestuursrecht moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht. De bedoeling van de wetgever is geweest dat met het ‘overtrederbegrip’ wordt aangesloten bij het strafrechtelijke daderschapsbegrip. A-G Wattel concludeerde in februari 2023 echter dat er ‘licht zit’ in de wijze waarop het bestuursrecht het begrip ‘overtreder’ en in het strafrecht het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt gebruikt, zowel voor wat betreft criteria voor daderschap als voor bewijslastverdeling. Daarover schreven wij eerder dit blog. A-G Wattel vond onder meer dat de in het bestuursrecht gehanteerde criteria in het midden laat wie op grond van welke criteria ‘verantwoordelijk’ kan worden gehouden voor andermans verboden gehouden. Verder vond hij dat er geen wettelijke basis bestond om van een overtreder te verlangen dat hij aantoont dat hij géén overtreder is. Hij kwam daarom tot de slotsom dat het overtrederschap van hoofdstuk 5 Awb (meer) diende aan te sluiten bij het strafrechtelijke functionele plegerschap, op grond waarvan, kort gezegd, een (verboden) gedraging kan worden toegerekend indien de vermeend dader erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden (beschikkingsvereiste) en indien zodanig (of vergelijkbaar) gedrag door de betrokkene is aanvaard (aanvaardingsvereiste). Het beschikkingsvereiste betekende volgens A-G Wattel dat (ook in het bestuursrecht) vereist is dat de vermeend overtreder kan beschikken of de overtreding al dan niet plaatsvindt. Het gaat dus niet alleen om het kunnen voorkomen, maar ook om het kunnen bewerkstelligen van die overtreding.

In de twee uitspraken die de Afdeling op 31 mei 2023 heeft gewezen sluit zij grotendeels aan bij de conclusie van A-G Wattel. De Afdeling ziet namelijk – met A-G Wattel - aanleiding om de rechtspraak over het overtrederschap tot nog toe te nuanceren en in het bestuursrecht (grotendeels) aan te sluiten bij de functioneel daderschapcriteria uit het IJzerdraadarrest (criteria voor functioneel daderschap) en het Drijfmestarrest (criteria voor functioneel daderschap van rechtspersonen) van de Hoge Raad. Maar zo blijkt uit de jurisprudentie van 31 mei jl., wel met 2 verschillen. Namelijk: 

1. dat voor de vraag of er sprake is van ‘beschikkingsmacht’ niet altijd een ‘kunnen bewerkstelligen’ vereist is: willens en wetens een risico nemen dat opnieuw overtredingen worden begaan kan voldoende zijn (r.ov. 7.6, ECLI:NL:RVS:2023:2067);
2. voor toerekening aan een rechtspersoon hoeft niet altijd aan alle of meerdere vereisten van het Drijfmestarrest over functioneel daderschap te worden voldaan (r.ov. 7.5, ECLI:NL:RVS:2023:2067).

Criteria van functioneel daderschap toegepast in het bestuursrecht
Zo besliste de Afdeling in deze uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:2067) dat een exploitant van een markt die reclameborden beschikbaar stelde en wist dat deze werden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen als overtreder kon worden aangemerkt. Hij betrachtte namelijk niet de zorg die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen en wist ook dat deze gedragingen plaatsvonden. Uitgaande van de conclusie van A-G Wattel had de uitkomst kunnen zijn dat het bedrijf niet als overtreder kon worden aangemerkt. De Afdeling komt daarentegen tot de conclusie dat het betreffende bedrijf met haar gedraging willens en wetens het risico dat (opnieuw) overtredingen worden begaan en zij dus kan worden aangemerkt als overtreder. In deze kwestie was het college van de gemeente volgens de Afdeling daarom bevoegd om (ook) aan dit bedrijf een last onder dwangsom op te leggen.

In de andere uitspraak die op 31 mei 2023 is gewezen (ECLI:NL:RVS:2023:2071), over het gebruik van een woning voor een ander doel dan permanente bewoning is volgens de Afdeling niet voldaan aan het aanvaardingsvereiste. De eigenaar van de woning had een professioneel verhuurbedrijf ingeschakeld en verkeerde in de veronderstelling dat deze sinds 2013 voor permanente bewoning verhuurd werd. Dit bleek in 2019 niet het geval te zijn en de eigenaar ontving een bestuurlijke boete. De Afdeling kon alleen, gelet op de omstandigheden, niet vaststellen dat de eigenaar het onttrekken van de woonruimte door de huurder had aanvaard. Daarbij speelde een rol dat de eigenaar in zekere mate toezicht had gehouden op de woning en dat er voor hem geen aanwijzing bestond dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Daarom was in deze uitspraak volgens de Afdeling niet voldaan aan de IJzerdraadcriteria en kan de verhuurder niet worden aangemerkt als overtreder.

Betekenis voor de praktijk
Uit deze uitspraken van de Afdeling kan worden opgemaakt dat bij de beoordeling van de vraag of iemand overtreder is aangesloten wordt bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap uit het IJzerdraadarrest en het Drijfmestarrest. Dit betekent dat moet worden getoetst aan het beschikkingsvereiste en het aanvaardingsvereiste en dat bij rechtspersonen relevant kan zijn in hoeverre de rechtspersoon – bijvoorbeeld – kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en dat heeft aanvaard. Opvallend is dat de Afdeling bij de toepassing van deze criteria twee nuanceringen heeft aangebracht . Voor beschikkingsmacht is niet nodig dat een (rechts)persoon de overtreding heeft bewerkstelligd. Het gaat erom of een overtreder willens en wetens met een bepaalde gedraging het risico neemt dat (opnieuw) overtredingen worden begaan. Verder hoeft niet aan alle criteria van het Drijfmestarrest te worden voldaan om van functioneel daderschap te kunnen spreken bij een rechtspersoon. Kortom: het bestuursrechtelijke overtrederschap-begrip is in de praktijk nog altijd ruimer dan het functioneel daderschap in het strafrecht.